Nicolae Ursu şi Adrian Natoi, CEE Attorneys/Boanţă, Gîdei şi Asociaţii: Provocările de reglementare şi riscurile de neconformitate pentru cripto sau alte produse nereglementate conexe

În ultimii ani, creşterea criptoactivelor şi a activelor digitale oferite de  entităţile reglementate sau nereglementate a declanşat nevoia unui cadru de reglementare din partea autorităţilor naţionale competente.

Nici autorităţile române nu au facut o excepţie: ca urmare a creşterii cererii publice de gestionare şi tranzacţionare cu criptoactive sau active digitale, a rezultat strângerea de sume considerabile de la investitorii români sau o utilizare din ce în ce mai mare ca metodă alternativă de plată a infrastructurii financiare tradiţionale.

Nivelul de popularitate crescut al criptoactivelor la nivel mondial, a determinat autorităţile naţionale din întreaga lume să le trateze ca pe o prioritate maximă în ceea ce priveşte modul în care ar trebui reglementat noul şi inovativul ,,model de afaceri fără faţă”.

Cu toate acestea, anul 2022 a fost unul dificil pentru criptomonede, în special pentru aşa-numitul „stablecoin”, FTX fiind cea mai notorie platformă de tranzacţionare care s-a prăbuşit şi a dat faliment.

Autorităţile de reglementare şi politicienii din Statele Unite lucrează activ la dezvoltarea unui cadru de reglementare cuprinzător pentru activele digitale, dar sunt în urma autorităţilor de reglementare din UE, care au publicat noi regulamente  privind pieţele criptoactivelor.

În Statele Unite, atribuţiile diferitelor instituţii vor fi determinate în funcţie de faptul dacă activele se califică drept transmiţători de bani, titluri de valoare sau mărfuri/derivate:

• Reţeaua de aplicare a infracţiunilor financiare (FinCEN) reglementează activele digitale în scopul combaterii spălării banilor (AML) şi al combaterii finanţării terorismului (CFT);
• Securities and Exchange Commission (SEC ) supraveghează emiterea şi revânzarea activelor digitale care sunt considerate valori mobiliare;
• Commodity Futures Trading Commission (CFTC) reglementează activele digitale dacă acestea se califică în principal drept mărfuri sau sunt utilizate ca instrumente derivate.

Spre deosebire de SUA, Uniunea Europeană a adoptat o abordare mai centralizată, ESMA jucând un rol central şi esenţial în privinţa chestiunilor de reglementare şi supraveghere. Parlamentul European şi Consiliul au publicat un cadru de reglementare armonizat, privind pieţele criptoactivelor (MiCA ) conceput pentru a adresa natura globală a pieţelor cripto. Acesta este în mod clar un pas înainte în eliminarea incertitudinilor juridice care afectează în prezent gestionarea şi tranzacţionarea cu criptoactive sau active digitale în relaţie cu terţi.

Pe fondul provocărilor de reglementare tot mai mari pentru criptoactive sau alte produse nereglementate conexe, merită luate în considerare următoarele evaluări de risc :

1. Declaraţia ESMA din 25 mai 2023 privind riscurile care decurg din furnizarea de produse şi/sau servicii nereglementate de către firmele de investiţii (extras) :

• Exemple de produse şi servicii nereglementate care, în unele jurisdicţii, nu intră în domeniul de aplicare al reglementării serviciilor financiare, includ criptoactive, imobiliare, aur, materii prime, anumite valori mobiliare netransferabile (de exemplu, bancnote netransferabile de împrumut);
• Riscurile pentru investitori în legătură cu produse şi/sau servicii nereglementate variază de la : (i) a fi induşi în eroare cu privire la nivelul de protecţie oferit acestora, mai ales dacă produsele şi/sau serviciile nereglementate sunt furnizate pe aceeaşi pagină web ca şi cele reglementate ; (ii) a fi confuzi sau la vânzarea unor produse greşite (investitorii se pot baza pe o recomandare din partea firmei de investiţii , chiar dacă cerinţele MiFID, cum ar fi evaluările de adecvare şi oportunitate , se aplică numai serviciilor de investiţii , în legătură cu instrumentele financiare ); şi (iii) anumite firme de investiţii care creează confuzie între produsele şi serviciile reglementate şi nereglementate.

2. SEC pe 23 martie 2023 : Fiţi precauţi cu titlurile de criptoactive (extras):

• Investitorii ar trebui să înţeleagă că pot fi lipsiţi de informaţii esenţiale şi de alte garanţii importante în legătură cu investiţia lor ;
• Prin depunerea de fonduri sau criptoactive la o entitate de valori mobiliare pentru criptoactive, investitorul ar putea înceta să mai deţină proprietatea asupra acestora şi există riscul să nu le mai poată recupera atunci când doreşte;
• Chiar dacă o celebritate susţine o oportunitate de investiţie, investitorii ar trebui sa analizeze oportunitatea din propria perspectivă, pe baza unei evaluări a riscurilor şi recompenselor potenţiale.

3. CFTC din 2 iunie 2022 : Evitaţi înşelătoriile Forex, Metalele Preţioase şi Activele Digitale Romance (fragment) :

• Înainte de a face orice investiţie , investitorii ar trebui să obţină o a doua opinie şi să discute despre aceasta cu un consilier financiar, un prieten de încredere sau un membru al familiei.
• Fondurile sunt de obicei trimise în străinătate sau prin monedă virtuală, recuperarea banilor pierduţi fiind aproape imposibilă.

Prin urmare, riscurile de reglementare asociate cripto-activelor sau activelor digitale suntmult mai complexe decât parcomplicate din punct de vedere al arbitrajului juridic sau al litigiilor.

Cu toate acestea, în opinia noastră, MiCA pare că abordează toate incertitudinile juridice cu care se confruntă entităţile care gestionează şi tranzacţionează criptoactive în România.

În cele din urmă, rezultatul mai multor cauze aflate acum în faţa instanţelor din SUA poate avea un impact semnificativ asupra modului în care riscurile de reglementare asociate cu natura globală a pieţelor cripto şi a activelor digitale vor fi percepute în special de opinia publică românească şi, în general, de către ecosistemul global al criptoactivelor:

 

1. cazul CFTC vs. Binance ( una dintre cele mai importante platforme de gestionare şi tranzacţionare cu criptoactive la nivel mondial ), 27 martie 2023. Binance şi fondatorul său, Changpeng Zhao, sunt acuzaţi de evaziune a legii federale şi de operare ilegală de active digitale de schimb valutar derivate, fara licenţă de operare;
2. cazul SEC vs Binance (una dintre cele mai importante platforme de tranzacţionare şi tranzacţionare cu cripto-active la nivel mondial )- 5 iunie 2023. Acuzaţiile includ operarea de schimburi neînregistrate, broker-dealeri şi agenţii de compensare fara licenţă de operare; denaturarea controalelor şi supravegherii tranzacţionării pe platforma Binance din SUA; oferta neînregistrată şi vânzarea de valori mobiliare.

 

Având în vedere momentul intrării în vigoare a MiCA pe 29 iunie 2023, credem că orice platformă internaţională sau locală de tranzacţionare cu criptoactive sau active digitale care furnizează servicii sau intenţionează să strângă bani prin criptoactive către/de la investitorii români este probabil să se încadreze în sfera de aplicare a MiCA.

În final, ţinând cont de faptul că piaţa IT din România a depăşit valoarea de 9 miliarde de euro pentru anul 2022, iar în următorii doi ani ar putea ajunge la peste 12 miliarde de euro conform celui mai recent studiu de piaţă realizat de Asociaţia Patronală a Industriei de Software şi Servicii (ANIS) şi avand in vedere  legătura  dintre infrastructura IT şi ”crypto assets” care intră în domeniul de reglementare al MiCA, consideram că impactul în Romania a noului cadrul de reglementare european (MiCA) nu va fi de neglijat, atât în general pentru antrepenori din piaţa IT, cât şi în mod particular pentru acea dintre ei care vor decide să furnizeze pentru clienţi şi servicii care intră în domeniul de reglementare al MiCA.