O nouă abordare contractuală a proiectelor de construire

Parcursul ultimilor patru ani a reprezentat pentru sectorul construcţiilor o bătălie strânsă între cerinţele pieţei, neajunsurile ei şi iscusinţa fiecăruia dintre antreprenorii angrenaţi în proiecte de anvergură.

Continuarea firească a acestei analize este ca radiografierea propriei întreprinderi, să te ghideze spre a realiza ce ţi se potriveşte cel mai bine într-un context dat şi cât câştig îţi poate aduce un croi personalizat al businessului tău.

În ţări precum Marea Britanie, Australia, ţările din Golf şi din ce în ce mai multe ţări europene specialişti cu experienţă vastă în domeniu contribuie în mod susţinut la revigorarea premiselor proiectelor de construire, încercând să aducă un suflu nou tocmai prin promovarea şi adoptarea unor modele de contracte de construire diferite de cele din categoria FIDIC, spre exemplu, folosite la scară largă până atunci.

Categoric că această tranziţie de la un anumit standard contractual, cu care ochiul profesionist al constructorului sau al dezvoltatorului s-a obişnuit, a fost grea şi uneori chiar nedorită. Mai ales că, prin standardizare, trebuie să recunoaştem că ceea ce facem este să ne lăsăm furaţi de vechea vorbă "better to dance with the devil you know". Din acest punct de vedere suntem de acord cu cei care spun că poate calitatea cea mai mare a contractelor FIDIC este că ne sunt familiare, le cunoaştem beneficiile, le punem în practică şi le dăm noi valenţe.

Dar noul suflu vine nu din redactarea unor contracte absolut noi pe care piaţa le-a dat câştigătoare, ci din concepţia profesioniştilor care, însuşindu-şi rezultatele experienţei acumulate, au dorit să nu mai vadă lumea printr-o gămălie de ac, ci să deschidă ochii şi spre alte posibilităţi - sau măcar să încerce.

Contractele de tip JCT (Joint Contracts Tribunal) şi NEC3 (New Engineering Contract, versiunea a treia) au fost protagonistele acestui nou "trend" şi au ajuns să fie cunoscute drept unele dintre modelele contractuale "alternative" larg apreciate de practicienii vest-europeni, care într-un timp scurt au făcut ca piaţa să nu mai contenească a spune că rezultatele pe care le oferă sunt extrem de competitive pe piaţa actuală.

Mulţi dintre promotorii acestor contracte au experimentat cu preponderenţă contractele FIDIC şi au relaţionat cu principiile care le guvernează, înţelegând că "inima" lui este faptul că punctează de o manieră profesionistă drepturile şi obligaţiile părţilor implicate. Totodată, însă, au înţeles că această trasare mi­nuţioasă, aproape perfectă, a drepturilor şi obligaţiilor, plasează părţile pe poziţii diametral opuse, astfel încât, odată apărute derapajele, soluţionarea amiabilă a diferendelor s-a dovedit mai mereu a fi ceea ce englezii numesc cu eleganţa caracteristică "wishful thinking". Se creează un cerc vicios pornit din ancorarea tradiţională în clauze contractuale şi au continuat cu hiper-protectivitatea pe care fiecare parte o urmăreşte în redactarea contractelor FIDIC.

Succesul JCT şi NEC3 rezidă în simplitatea cu care abordează probleme arhicunoscute, admiţând că au fost şi sunt un număr semnificativ de contracte de construire în care se dovedeşte puţin fezabil ca doar una dintre părţi să suporte majoritatea covârşitoare a riscurilor. Din contră, echilibrul contractual, egalitatea de forţe şi, până la urmă, responsabilizarea pozitivă a fiecăruia dintre contractanţi cu privire nu doar la ceea ce sunt îndreptăţiţi să primească, ci şi cu privire la ceea ce, în mod rezonabil, trebuie să ofere la schimb, ne trimit direct în braţele acestora.

Contractul de tip NEC3 a fost folosit la lucrările de construire pentru Jocurile Olimpice de la Londra, unde costul lucrărilor s-a ridicat la 9,3 miliarde de lire
 

Dacă facem un pas înapoi şi analizăm contractele în care am jucat fie de partea investitorului, fie a constructorului, începem să ne întrebăm cum am tratat problemele. Astfel ajungem inevitabil la concluzia că nu o dată am dorit să plasăm cele mai multe riscuri în sarcina co-contractantului. Chiar şi multe dintre negocieri au fost purtate sub semnul luptei de a câştiga cât mai multe clauze în detrimentul celeilalte părţi, fără să realizăm că ceea ce năştem pe fond este poate un dezechilibru major al părţilor.

JCT şi NEC 3 nu gândesc aşa. Ele gravitează în jurul conceptelor de alocare echitabilă a riscurilor, de management al riscurilor şi de colaborare între părţile care nu vor decât să utilizeze acest instrument în favoarea lor şi pentru a face profit. Până la urmă, ce poate fi aşa rău în a gândi şi altfel? Pe "drumul vechi", sunt oricum atât de multe cazurile în care terminăm prin a spune: "el este singurul vinovat, vă rog admiteţi acţiunea. Cu cheltuieli."

New Engineering Contract sau simplu NEC3, este un set de contracte create de Institution of Civil Engineers. De la apariţia lor în anii '90 şi până în prezent, când au ajuns la cea de-a treia ediţie, NEC3 adoptă o cu totul altă filosofie şi abordare practică decât majoritatea celorlalte tipuri standardizate de contract. Punctul forte al NEC3 este că deplasează atenţia de la soluţiile care pot fi adoptate cu întârziere, după ce o problemă a apărut, către o atenţie calată spre previzibilitate şi colaborare.

Stimulând un management competitiv al părţilor, fiind aplicat într-o multitudine de situaţii şi fiind un document simplu în redactare (el foloseşte un limbaj şi o structură directă şi uşor de înţeles), NEC3 este un contract flexibil care se pliază pe o paletă largă de proiecte, atât în sectorul public, cât şi privat, de la lucrări civile şi de construire la cele nucleare, de utilităţi, infrastructură, gaze şi petrol. NEC3 este construit pe baza a nouă "Clauze-cheie" şi a unor "Opţiuni" variate în funcţie de tipul de proiect.

Ca exemplu, el a fost folosit la lucrările de construire pentru Jocurile Olimpice de la Londra, unde costul lucrărilor, conform informaţiilor de pe site-ul NEC, s-a ridicat la 9,3 miliarde de lire, sau la proiecte de retail în Abu Dhabi, ori la proiecte de tip rezidenţial de dimensiuni medii şi mici. Veţi întreba, pe bună dreptate, dacă s-au ivit probleme în aplicarea acestor proiecte. Ei bine, lucrul amuzant cel puţin în ce priveşte lucrările de la Londra este că NEC3 a triumfat, aşa cum o spun chiar cei care au fost părtaşi la el, şi vorbim de Jocurile Olimpice.

În ceea ce priveşte Joint Contracts Tribunal sau simplu JCT, el este cu siguranţă preferatul Marii Britanii. Fondat în 1931, este structurat pe 11 forme standard de contracte, la care se adaugă sub-contracte pentru fiecare din formele standard. A fost uzitat la construcţia a numeroase stadioane, spitale, centre comerciale şi centre de afaceri. Ca atare, structura sa cameleonică îmbracă foarte bine multiple tipuri de proiecte şi susţine părţile de la punctul zero al negocierilor, le trece prin momentele critice şi le dă un sentiment de siguranţă.

Aceste contracte se adresează aşadar unui public care a testat apele şi care a ajuns la maturitatea necesară în abordarea propriilor afaceri. El este conştient că un parteneriat cu adevărat viabil nu este neapărat acela în care reuşeşti să ascunzi realele probleme în clauze contractuale, ci colaborarea, pârghiile contractuale care te ajută să ocoleşti problemele, mai bine decât să le înfrunţi cu îndârjire.

Iar de pe scaunul celui care vrea să puncteze fin dar apăsat clauzele contractuale pentru un proiect de succes, credem că JCT şi NEC3 sună bine, fie că le

imaginăm lângă construcţia unui spital, a unui hotel ultra luxos sau a unei investiţii de mici dimensiuni. Aşa cum se arată până acum, sunt expresia aproape perfectă a ideii unei afaceri de succes tradusă printr-un contract bine

Ioana Grigoriu, avocat NNDKP