Opinii

Dilemele din cazul Sima nu ar exista dacă ar exista reglementări clare privind tranzacţionarea pe Forex

Dilemele din cazul Sima nu ar exista dacă ar exista reglementări clare privind tranzacţionarea pe Forex

Foto: Silviu Matei

Autor: Cătălin Lupăşeanu

16.10.2012, 00:06 826

Întreaga dezbatere publică privind "cazul Sima" a devenit atât de complexă, prin abordările psihologice, sociologice, antropologice sau politice, încât singurul element esenţial, cel juridic, pare un amănunt secundar.

Situaţia însă trebuie explicată.

Avem câteva informaţii publice ce trebuie interpretate în mod corect pentru a identifica normele legale aplicabile.

WBS Holding (pentru acurateţe juridică vom vorbi despre persoana juridică ce a intrat în raporturi contractuale cu anumite persoane şi nu despre preşedintele acesteia, d-l Cristian Sima) a efectuat investiţii pe pieţe financiare din afara României. Nu cunoaştem dacă investiţiile au fost efectuate pe pieţe reglementate, sisteme multifuncţionale de tranzacţionare, pe pieţe de tip OTC, pe platforme forex şi nici dacă toate acele pieţe sau platforme erau supravegheate de o autoritate administrativă sau nu.

WBS Holding a investit banii unor persoane fizice cetăţeni români. Sumele respective au intrat în posesia WBS Holding Ltd. în temeiul unor contracte încheiate între respectivii cetăţeni şi WBS Holding, o persoană juridică înregistrată în Insulele Virgine Britanice. Nu cunoaştem conţinutul acestor contracte, însă ştim că unele dintre aceste contracte au fost încheiate în România, din declaraţiile d-lui Sima rezultând că există o clauză contractuală potrivit căreia legislaţia aplicabilă sus-menţionatelor contracte este cea din Insulele Virgine Britanice.

Pentru a înţelege întreaga situaţie, este necesar să formulăm răspunsuri la două întrebări esenţiale:

1.Au încheiat cetăţenii români, "clienţi ai lui Cristian Sima", un contract de servicii de investiţii financiare (de brokeraj)?

2.Dacă nu, atunci ce fel de contract au încheiat sus-amintiţii cetăţeni români cu WBS Holding?

Răspunsul la prima întrebare necesită o verificare a unor informaţii publice şi o interpretare corectă a unor norme de drept al Uniunii Europene. Potrivit informaţiilor publice postate pe website-ul autorităţii pieţei de capital din Insulele Virgine Britanice, WBS Holding nu este o societate supravegheată sau reglementată de British Virgin Islands Financial Services Commission (FSC). De asemenea, conform dispoziţiilor art. 198-199 din Tratatul de Funcţionare al Uniunii Europene raportate la Anexa 2 din acest Tratat, Insulele Virgine Britanice sunt teritorii asociate care respectă regimul juridic aplicabil statelor membre. În privinţa aplicării Directivei MiFID (act normativ al Uniunii Europene care reglementează prestarea de servicii financiare pe teritoriul UE) în Insulele Virgine Britanice nu există niciun dubiu, după cum a arătat chiar Comisia Europeană.

În aceste împrejurări, devine limpede că WBS Holding nu este o persoană juridică autorizată pe teritoriul Uniunii Europene să presteze servicii de investiţii financiare (de brokeraj). Ca atare, orice presupus serviciu de brokeraj pe care l-ar fi prestat WBS Holding ar avea, conform informaţiilor publice existente până în prezent, un caracter ilicit. Rezultă că WBS Holding înregistrată în British Virgin Islands nu putea încheia un contract de brokeraj, întrucât nu era autorizată de autoritatea competentă.

Mai mult, WBS Holding nu putea presta nici servicii fiduciare (fiducia este operaţiunea prin care mai multe persoane transmit bunuri, sume de bani etc. către un fiduciar care are puteri depline asupra masei patrimoniale astfel formate), întrucât nu era autorizată în BVI să presteze astfel de servicii. Dar nici pe teritoriul României nu ar fi putut încheia un contract de fiducie, deoarece nu era autorizată ca instituţie de credit, SSIF, SAI sau societate de asigurare.

Şi atunci, rămâne întrebarea (a doua): cu ce titlu i-au dat cetăţenii români sumele respective de bani d-nului Cristian Sima? Indiferent de titulatura contractului nu pot fi decât trei variante: a) împrumut; b) în temeiul unui contract de comision; c) donaţie.

Evident, varianta c) este absolut exclusă. Rămân viabile primele două variante. Dacă d-nul Sima a investit pe pieţele externe în numele WBS Holding, dar în contul clienţilor, atunci avem de-a face cu un clasic contract de comision, supus regimului juridic de drept comun.

În caz contrar, respectiv dacă a investit în instrumente financiare în contul WBS Holding, persoană juridică neautorizată, singura natură juridică posibilă a contractului încheiat între clienţii d-nului Sima şi WBS Holding este aceea de contract de împrumut, cetăţenii respectivi acordând un credit firmei WBS Holding. Având în vedere faptul că un contract de comision având ca obiect investiţiile în instrumente financiare, astfel cum sunt acestea definite de MiFID (Anexa I Secţiunea C din MiFID), nu se poate încheia pe teritoriul Uniunii Europene (sau în teritoriile asociate) fără a respecta dispoziţiile legale privind autorizarea (art. 5 alin. 1 din MiFID), cea mai convenabilă variantă pentru personajul public al zilei ar fi invocarea naturii de contract de împrumut în privinţa convenţiei încheiate între WBS Holding şi "clienţii" săi.

Există desigur şi posibilitatea ca d-l Sima să probeze că, în calitate de comisionar, nu a realizat nicio investiţie cu banii clienţilor săi în instrumente financiare, astfel cum sunt acestea definite de MiFID, ci în alte bunuri incorporale sau corporale, operaţiunile sale ieşind astfel de sub regimul juridic conturat de această directivă şi de legislaţia Uniunii Europene privind piaţa de capital. Demn de subliniat însă: contractul pentru diferenţă, adică CFD-ul, sau orice contract pe derivate reprezintă un instrument financiar conform interpretării Comisiei Europene.

Aşadar, numai în cazul în care investiţiile nu s-au realizat în instrumente financiare s-ar putea vorbi de un contract de comision licit.

Altfel, lucrurile sunt ceva mai complicate...

Evident că aceste dileme şi posibile interpretări nu ar fi existat poate dacă tranzacţionarea pe platformele forex ar fi cu adevărat supravegheată de autorităţile administrative competente din Uniunea Europeană şi dacă ar exista reglementări neechivoce, astfel cum sunt pe teritoriul Statelor Unite, începând cu ianuarie 2010, cu privire la condiţiile în care pot fi prestate clienţilor de retail servicii de brokeraj referitoare la investiţiile pe pieţele forex.

Cristian Duţescu este partener fondator al casei de avocatură Duţescu & Asociaţii

Pentru alte știri, analize, articole și informații din business în timp real urmărește Ziarul Financiar pe WhatsApp Channels

AFACERI DE LA ZERO