O ordonanţă de urgenţă emisă de guvern anul trecut (OUG 51 din 2014) preciza că ofertanţii care vor să conteste o procedură de achiziţii publice trebuie să plătească o sumă, denumită „garanţie de bună conduită“, echivalentă cu 1% din valoarea contractului scos la licitaţie, dar nu mai mare de 100.000 euro. În cazul în care contestaţia era respinsă definitiv, autoritatea care a organizat licitaţia primea această sumă de bani.
Curtea Constituţională a constatat că sunt neconstituţionale paragrafele de lege care spun că autoritatea trage banii dacă e respinsă contestaţia (art. 271*2 paragrafele 1 şi 2 din OUG 34/2006). „E important de reţinut că (decizia Curţii Constituţionale) nu înlătură obligaţia de constituire a garanţiei de bună conduită la momentul contestării unui act al unei autorităţi contractante. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă va putea pretinde şi pe viitor depunerea acestor sume cu titlu de garanţie, cu deosebirea fundamentală că ele vor fi returnate contestatarului“, a declarat pentru ZF avocatul Dan Cristea, managing associate în cadrul firmei Ţuca Zbârcea & Asociaţii (TZA).
Următorul pas este ca decizia, aflată în prezent în faza de redactare, să fie publicată în Monitorul Oficial, după care prevederile care au fost identificate drept neconstituţionale îşi încetează efectele în termen de 45 de zile, în afara cazului în care Parlamentul sau Guvernul reformulează respectivele prevederi pentru a le pune în acord cu Constituţia.
În ceea ce priveşte garanţiile plătite până acum, „sumele depuse deja cu titlu de garanţie de bună conduită nu vor putea fi recuperate decât dacă respectivii contestatari au sesizat la rândul lor Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor în cauză“, a mai spsu Cristea.
Istoricul unei măsuri controversate
Decizia Curţii Constituţionale a venit ca răspuns la o sesizare făcută de Passavant Roediger GmbH, clienţi ai TZA, însă măsura garanţiei de bună conduită a stârnit o serie de reacţii pro şi contra încă din momentul în care a fost instituită.
„Această garanţie nu a venit pe un teren gol. Exista şi înainte garanţia de participare, din care, în cazul în care se pierdea procesul, autoritatea contractantă avea dreptul să tragă un anumit procent“, a declarat pentru ZF Carmen Ştirbu, avocat Schoenherr, adăugând că garanţia a amplificat problema costurilor pentru ofertanţi, având în vedere că fiecare etapă a procedurii de achiziţii publice implică o suită de cheltuieli.
Curtea Constituţională a fost doar unul dintre fronturile pe care a fost atacată ordonanţa de juriştii unora dintre cele mai puternice firme de avocatură de business locale.
“Această garanţie a fost resimţită puternic la nivelul mediului de afaceri deoarece restricţionează grav dreptul operatorilor economici de a formula contestaţii. Astfel, garanţia în sine, care poate ajunge până la suma de 100.000 euro, încalcă flagrant principiul efectivităţii remediilor şi al accesului la justiţie“, a declarat pentru ZF Bianca Bello, partener al firmei de avocatură Vass Lawyers.
Declaraţiile vin într-un context în care firma de avocatură a formulat în numele mai multor companii şi ONG-uri o sesizare către Comisia Europeană cu privire la nerespectarea legislaţiei europene în această privinţă, sesizarea fiind în curs de soluţionare.
Autorităţile, însă, au gândit garanţia de bună conduită ca un instrument împotriva a ceea ce ministrul fondurilor europene Eugen Teodorovici a numit „sportul naţional“ al contestaţiilor în procedurile de achiziţii publice. Practic, din informaţiile autorităţilor, multe dintre licitaţiile de achiziţii publice erau sabotate.
„Nu ar trebui suprimată etapa contestaţiilor, pentru că ele au un rol important în a verifica validitatea acţiunilor autorităţii contractante. Dacă limităm contestaţiile, riscăm să vedem abuzuri în activitatea autorităţii contractante. Cu toate acestea, e dificil de spus ce măsură ar putea fi luată pentru o separare a contestaţiilor între cele de bună credinţă şi cele de rea credinţă“, a mai spus avocata.
Garanţia a avut efectul scontat în ceea ce priveşte descurajarea contestaţiilor. În primele trei luni de la implementarea măsurii, numărul contestaţiilor s-a redus la 617, faţă de 1.516 în aceeaşi perioadă a anului anterior.
Printre reprezentanţii mediului de afaceri, măsura a fost acceptată ca un „rău necesar“, menit să fluidizeze fluxul achiziţiilor publice, aşa cum reiese dintr-o declaraţie recentă a lui Cristian Pârvan, secretarul general al Asociaţiei Oamenilor de Afaceri din România. Acesta a spus că „trebuia făcut ceva pentru a combate acest fenomen (al contestaţiilor de sabotare a licitaţiilor – n.red.)“.
Piaţa achiziţiilor publice din România are o anuală de peste 60 miliarde de lei (14 mld. euro).
