Impactul creşterii preţului materiilor prime în piaţa achiziţiilor publice din România

O problemă foarte actuală pentru antreprenorii ce activează în piaţa de achiziţii publice din România este posibilitatea de a recupera anumite costuri suplimentare cauzate de escaladarea preţurilor la materii prime la nivel global.

Creşterea preţurilor la materii prime cum ar fi minereul de fier, oţelul, cuprul sau lemnul este unul dintre efectele colaterale ale crizei provocate de pandemia COVID-19. Magnitudinea fenomenului este atât de gravă încât Organizaţia Mondială a Comerţului a arătat că niciodată în ultimii 50 de ani materiile prime nu s-au scumpit atât de mult simultan[1]. Iar previziunile nu dau semne de îmbunătăţire în următoarea perioadă a anului 2021[2].

În acest context, piaţa de achiziţii publice are de suferit, fiind afectată chiar la baza lanţului de furnizare. Impactul scumpirii materiilor prime se resimte în acest sector pe două paliere: în primul rând, la nivelul ofertării, unde este dificil pentru antreprenori să se încadreze din punct de vedere financiar în cerinţele autorităţilor contractante, iar în al doilea rând, la nivelul execuţiei contractelor de achiziţie, scumpirea materialelor conducând la dezechilibre semnificative.

Ce se întâmplă însă în cazul unor contracte de achiziţie publică care deja în derulare? Cel mai probabil, părţile au convenit, la momentul contractării, anumite liste de preţuri, care nu mai sunt de actualitate pe fondul scumpirilor de materii prime.

Acest dezechilibru contractual poate fi corectat prin intermediul unor mecanisme de adaptare a contractului, deoarece se poate încadra în noţiunile de situaţie care nu putea fi prevăzută sau de impreviziune. Actele normative ce reglementează cele două noţiuni sunt Instrucţiunea ANAP nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru, respectiv Codul civil, drept comun în materie de impreviziune.

Instrucţiunea nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru se aplică tuturor procedurilor şi contractelor aflate în derulare la momentul intrării sale în vigoare, 19 ianuarie 2021 – deci, implicit, tuturor procedurilor şi contractelor afectate de creşterea preţurilor la materii prime.

Art. 7 alin. (1) lit. f) din Instrucţiunea nr. 1/2021 consacră posibilitatea ajustării preţului contractului de achiziţie publică, stabilind că nu reprezintă o modificare substanţială a contractului „ajustarea preţului contractului într-o situaţie care nu putea fi prevăzută de către contractant, dacă aceasta este strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului”.

Având în vedere că preţurile materiilor prime stau întotdeauna la baza fundamentării listei de preţuri prezentată la momentul ofertării, considerăm că dispoziţia sus-citată oferă un mecanism prin care antreprenorii pot solicita ajustarea preţului, având în vedere survenirea unei situaţii ce nu putea fi prevăzută, aşa cum este actuala scumpire a materiilor prime. Instanţele judecătoreşti care au făcut aplicarea Instrucţiunii nr. 2/2018 (forma anterioară a actului legislativ, care cuprindea, în esenţă, aceeaşi reglementare) au stabilit că mecanismul de ajustare a preţului se poate realiza prin două modalităţi:

„a ) revizuirea, respectiv aplicarea, la contravaloarea prestaţiei efectuate de către contractant în conformitate cu obligaţiile contractuale, a unui coeficient de ajustare, indiferent de apariţia sau nu a uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7 ;

b) actualizarea, respectiv aplicarea unui coeficient de actualizare a anumitor elemente constitutive ale preţului contractului, afectate de apariţia uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7, chiar şi în condiţiile în care ajustarea preţului nu a fost prevăzută prin documentaţia de atribuire/contractul de achiziţie publică/sectorială.”[3]

Observăm că ambele modalităţi de ajustare a preţului au ca premisă apariţia unei situaţii imprevizibile, concept ce a fost păstrat în noua formă a Instrucţiunii nr. 1/2021, sub denumirea de situaţie care nu putea fi prevăzută, definită drept: „un eveniment a cărui apariţie sau ale cărui efecte nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un ofertant diligent la data de clarificare, este mai presus de controlul contractantului, nu intră sub responsabilitatea contractuală a contractantului şi are ca efect crearea unei disproporţii de prestaţii între părţi, afectând interesele comerciale legitime ale contractantului.”

Această definiţie este foarte similară cu impreviziunea, instituţie de drept comun reglementată de art. 1271 Cod civil. Totuşi, condiţiile de aplicare a mecanismului impreviziunii sunt mai complexe decât cele cuprinse în definiţia din Instrucţiune a situaţiei care nu putea fi prevăzută. Aşadar, nu credem că ar trebui pus semnul de egalitate între cele două concepte, însă ele ar trebui privite într-un mod complementar.

Impreviziunea poate fi astfel invocată pentru a corecta dezechilibre contractuale ce nu ar intra sub sfera de incidenţă a Instrucţiunii nr. 1/2021. Desigur, fiecare situaţie va trebui analizată de la caz la caz, însă anticipăm că practica va ridica în viitorul apropiat situaţii în care impreviziunea şi dispoziţiile privind ajustarea preţului din Instrucţiune vor fi invocate pe fondul scumpirii de materii prime.  

Un alt mecanism de echilibrare a raporturilor contractuale îl reprezintă recurgerea la dispoziţiile contractuale ce reglementează actualizarea preţului. Potrivit Hotărârii de Guvern nr. 1/2018, proiectele de achiziţii publice care au ca obiect execuţia de lucrări şi sunt finanţate din fonduri publice sunt guvernate de Condiţiile de contract aprobate prin aceeaşi HG nr. 1/2018. Clauza 55.1 lit. e) din respectivele Condiţii de contract reglementează ipoteza apariţiei unor costuri suplimentare independent de culpa antreprenorului. Considerăm că majorarea preţurilor materiilor prime poate justifica aplicarea acestei clauze, însă antreprenorii trebuie să facă dovada îndeplinirii unor condiţii foarte restrictive, stabilite prin Clauza următoare 55.2 din Modelul de contract. Cea mai interesantă dintre aceste condiţii este cea reglementată de lit. b) a Clauzei 55.2, care prevede că antreprenorul trebuie să facă dovada că „aceste Costuri suplimentare sunt datorate în mod clar cauzei invocate şi nu ar fi fost suportate fără această cauză”.

Un antreprenor care practică o bună gestiune a documentelor contractuale şi a dovezilor de plată a furnizorilor nu va avea nicio problemă în a face proba faptului că scumpirea materiilor prime este cauza unică a suportării unor costuri suplimentare în timpul execuţiei contractului. Astfel, se va putea ajunge la recuperarea costurilor suplimentare cauzate de escaladarea preţurilor în piaţă.

Av. Eugen Sârbu, Av. Mihai Ionescu-Balea, Oglindă & Asociaţii

Pentru alte știri, analize, articole și informații din business în timp real urmărește Ziarul Financiar pe WhatsApp Channels