Comisia Europeană are în vedere introducerea unui nou instrument în materie de concurenţă care să permită remedierea problemelor structurale existente în piaţă înaintea săvârşirii vreunei încălcări şi fără emiterea vreunor sancţiuni. Este o noutate absolută, în condiţiile în care regulile actuale se aplică post factum, adică după săvârşirea, descoperirea şi investigarea încălcărilor şi remediile aplicate privesc doar companiile care au încălcat regulile de concurenţă.
Mecanismul luat în considerare ar permite remedierea îngrijorărilor concurenţiale ridicate fie de conduita unilaterală a companiilor, fie de însăşi structura pieţelor a căror funcţionare nu duce la rezultate concurenţiale, fără a fi nevoie de identificarea vreunei încălcări.
Procesul legislativ este la început, dar o analiză preliminară a scopurilor şi modalităţilor în care va fi utilizat acest instrument ridică îngrijorări privind efectul său asupra pieţelor şi companiilor.
Încă de la introducerea sa, dreptul concurenţei a avut ca scop remedierea disfuncţionalităţilor concurenţiale ale pieţelor prin identificarea şi sancţionarea conduitelor anticoncurenţiale, fie ele acorduri anticoncurenţiale (fixarea preţurilor, impunerea preţurilor de revânzare etc) sau abuzuri de poziţie dominantă (practicarea preţurilor excesive, vânzarea legată etc). Raţionamentul de bază era că, în absenţa unor acorduri / conduite care să restrângă concurenţa, pieţele se vor dezvolta într-o manieră optimă, care să reflecte toţi stimulii economici care acţionează asupra pieţei.
Ce propune Comisia Europeană
Comisia a propus patru variante de implementare ale instrumentului de concurenţă luat în considerare. În toate variantele, Comisia desfăşoară o investigaţie riguroasă de piaţă, cu respectarea dreptului la apărare, în urma căreia identifică anumite îngrijorări concurenţiale. Noul instrument ar permite Comisiei impunerea de remedii, structurale sau comportamentale, care să permită funcţionarea pieţei, fără a identifica o încălcare, fără a aplica sancţiuni şi fără a da naştere dreptului de a înainta acţiuni în despăgubire. Reamintim că remediile structurale sunt acele remedii care afectează însăşi structura pieţei – obligativitatea acordării accesului la anumite infrastructuri sau unităţi de producţie în termeni nediscriminatorii, cesionarea sau înstrăinarea unor activităţi etc, iar remediile comportamentale sunt, în esenţă, cele privind comportamentul viitor al unei întreprinderi.
Prima varianta vizează impunerea acestor remedii exclusiv companiilor dominante, active în toate sectoarele pieţei. A doua varianta restrânge posibilitatea de impunere a acestor remedii companiilor dominante prezente pe acele sectoare de piaţă cu grad ridicat de risc. A treia varianta permite impunerea de remedii şi companiilor care nu sunt dominante, active în orice sector de piaţă, precum şi formularea de recomandări de norme legislative care să faciliteze funcţionarea concurenţială a respectivului sector. Ultima variantă permite impunerea remediilor şi companiilor care nu sunt dominante, cu condiţia ca acestea să activeze în acele sectoare de piaţă cu grad ridicat de risc.
Astfel, utilizarea unui asemenea instrument ar avea efecte semnificative asupra poziţiei pe piaţă a companiilor cărora li se adresează, chiar şi în absenţa unei sancţiuni.
Efecte asupra pieţelor şi companiilor
Măsurile propuse, indiferent de forma în care vor fi adoptate, în cadru mai restrâns sau mai larg, au potenţialul de a revoluţiona complet modul în care companiile se raportează la regulile de concurenţă, antrenând o serie de consecinţe mai mult sau mai puţin benefice pieţei.
Nu e foarte clar cum vor fi identificate şi definite aceste sectoare cu un grad ridicat de risc care vor avea un statut aparte şi nici care şi care va fi contribuţia companiilor la acest proces, fiind evident inacceptabil ca acest exerciţiu să fie desfăşurat unilateral de către Comisie.
La fel de neclar este cum vom identifica acele pieţe care nu funcţionează optim din punct de vedere concurenţial. Perfecţiunea este, în orice domeniu, un deziderat legitim şi totodată de neatins – a interveni în modul în care funcţionează o piaţă de fiecare dată când este aparent faptul că aceasta ar putea funcţiona mai bine este o reţetă sigură pentru dezastru.
Orice ingerinţă în modul de funcţionare al unei pieţe va afecta pe termen mediu şi lung disponibilitatea companiilor / capitalului de a intra pe acea piaţă. Decizia de a investi într-un anumit sector depinde şi de stabilitatea acelui sector, de predictibilitatea măsurilor luate. Impunerea de remedii comportamentale sau structurale în absenţa unei încălcări va fi de natură să descurajeze investiţiile tocmai în pieţele dinamice, ducând la blocarea inovaţiei, principalul lor atu. Este discutabil în ce măsură este binevenită o intervenţie în pieţele în formare până la maturitatea lor – raţionamentul ne spune că poţi identifica o disfuncţionalitate acolo unde toate piesele de şah sunt deja aşezate, unde piaţa a eşuat în a se autoregla.
În condiţiile în care sectoarele economice sensibile, precum cele vizate de Comisie, fac obiectul unor reglementări sectoriale a căror implementare este supervizată de autorităţi de reglementare specifice (ANRE, ANCOM, BNR, CNAS / MS, ASF etc), noile competenţe pe care Comisia doreşte să şi le aroge au un potenţial ridicat de a intra în conflict cu cele ale autorităţilor de reglementare.
Apoi, regula de bază în ceea ce priveşte evaluarea concurenţială a comportamentului individual al companiilor era că regulile de concurenţă nu sancţionează succesul, concretizat prin obţinerea unei poziţii dominante, ci abuzul respectivei poziţii, folosirea ei în dauna concurenţilor şi, în final, a consumatorilor.
Totodată, există situaţii în care efectele de reţea au consecinţe benefice şi în care concurenţa pentru piaţă aduce beneficii comparabile sau superioare concurenţei pe piaţă – de ce am avea nevoie de mai mult de un sistem de operare? Care ar fi beneficiile unor standarde diferite în ceea ce priveşte formatul de salvare al fişierelor text? Cine va suporta costurile crescute ale asigurării interoperabilităţii? Efectele de reţea acţionează datorită preferinţei consumatorilor, iar a forţa existenţa unor alternative teoretice la standardul comun nu beneficiază nimănui.
În acelaşi timp, este dificil spre imposibil să determini un mod optim de funcţionare al unei pieţe, pentru că întrebarea care se pune imediat este ‘Optim pentru cine şi pentru cât timp?’. Pentru participanţi, pentru consumatori, pentru potenţiali concurenţi? Optim acum, optim în 2 ani, optim în 10 ani?
Introducerea unui sistem de reglementare a pieţelor care, în teorie, deviază de la ce percepem noi drept pieţe competitive semnifică, în esenţă, renunţarea definitivă la mâna invizibilă, aşa cum e ea descrisă de Adam Smith. Este, într-adevăr, discutabil dacă regulile şi instrumentele disponibile în acest moment autorităţilor de concurenţă sunt suficiente pentru a remedia disfuncţionalităţile tuturor pieţelor. Cu toate acestea, întrebarea care ar trebui să se pună este dacă acesta e rolul dreptului concurenţei şi dacă, în prezenţa unor astfel de instrumente, mai putem vorbi de o piaţă liberă.
Adrian Şter este partener D&B David şi Baias, firma de avocatură corespondentă PwC în România.
