Opinii

Dan Dascălu şi Amanda Dăncescu, D&B David si Baias: Tichetele cadou la răscrucea de drumuri a modificărilor legislative recente şi vechilor practici supuse acum inspecţiilor fiscale

Dan Dascălu şi Amanda Dăncescu, D&B David si Baias: Tichetele cadou la răscrucea de drumuri a modificărilor legislative recente şi vechilor practici supuse acum inspecţiilor fiscale

Dan Dascălu, Partener coordonator litigii fiscale şi Amanda Dăncescu, avocat senior, D&B David si Baias

05.02.2021, 10:46 581

Controalele fiscale cu privire la tichetele cadou acordate de companii partenerilor de afaceri nu mai reprezintă demult o noutate şi nici o surpriză pentru contribuabili. Cu toate acestea, acordarea tichetelor cadou este în continuare un subiect departe de a fi fost clarificat. Modificările legislative din decembrie 2020 nu doar că lasă în continuare mari semne de întrebare, ci chiar îngreunează mai mult situaţia contribuabililor aflaţi astăzi la răscrucea de drumuri dintre practicile trecute şi necesitatea de structurare pe viitor a modelului lor de business.

 

Cum şi de ce s-a ajuns la generalizarea inspecţiilor fiscale?

În 2019, profitând de o neclaritate a legii, Direcţia Generală Antifraudă din cadrul ANAF a demarat o campanie tematică de controale la nivel naţional privind tratamentul fiscal aplicat de către contribuabili pentru tichetele cadou achiziţionate şi acordate mai departe angajaţilor partenerilor comerciali. Aceste controale s-au finalizat prin emiterea unor procese-verbale prin care inspectorii DGAF au reţinut că veniturile aferente tichetelor cadou acordate de contribuabili angajaţilor partenerilor săi comerciali, în cadrul unor campanii de promovare/marketing a produselor şi / sau serviciilor proprii, ar fi constituit venituri de natură salarială pentru care plătitorii de venituri ar fi fost ţinuţi să reţină şi să plătească impozit pe venituri din salarii şi contribuţii sociale obligatorii.

Nu a trecut mult până când au început să curgă şi avizele de inspecţie fiscală prin intermediul cărora inspectorii ANAF au informat companiile că vor fi controlate impozitul pe venituri din alte surse, impozitul pe venituri din salarii şi contribuţii sociale obligatorii, perioada controlată fiind de regulă 01 ianuarie 2015 – 31 decembrie 2019, similară celei analizate de către inspectorii DGAF.

Deşi problema tichetelor cadou reprezintă o problemă veche, ce a ajuns pe masa autorităţilor fiscale în repetate rânduri, fără a primi însă şi un răspuns şi a fi clarificat tratamentul fiscal ce trebuie adoptat de către contribuabili, în prezent ANAF a demarat controale prin transmiterea unor avize de inspecţie fiscală. Acest lucru pare cu atât mai intrigant cu cât multă vreme, la nivelul Ministerului Finanţelor Publice şi al ANAF nu exista conturată o opinie clară asupra tratamentului fiscal ce trebuie aplicat în cazul tichetelor cadou acordate angajaţilor partenerilor de afaceri.

Este, din păcate, iată pentru a câta oară când istoria se repetă: apare în practica mediului de afaceri o anumită interpretare în legătură cu o normă juridică din materie fiscală, iar organele fiscale nu doar că lasă contribuabilii pe cont propriu, neacordându-le sprijinul necesar în clarificarea interpretării legislaţiei fiscale şi nici nu intervin cât mai rapid legislativ pentru a remedia aceste neclarităţi. Mai apoi, după o lungă perioadă în care au ignorat aspectele semnalate, la limita împlinirii termenului de prescripţie, autorităţile fiscale iniţiază o activitate de control pentru a corecta ceea ce ei consideră a fi deficienţe în aplicarea legii.

Va plana mereu incertitudinea privind tratamentul fiscal aplicabil?

Cel mai probabil este ca aspectele referitoare la tratamentul fiscal aplicat tichetelor cadou acordate angajaţilor partenerilor comerciali să nu fie clarificate prea curând, contribuabililor nerămânându-le pentru trecut decât şansa de a aştepta ca instanţele judecătoreşti naţionale să tranşeze corect aceste probleme de interpretare a legii, prin raportare la situaţia de fapt dată, aşa cum rezultă din probele administrate. 

Totuşi, un punct de plecare în analiza particulară a fiecărui contribuabil ar trebui să îl constituie tipul relaţiei care există între plătitorii acestor venituri şi beneficiarii lor. Astfel:

  • în cazul în care venitul este acordat în baza unui contract de muncă pe care plătitorul îl are cu beneficiarul tichetelor cadou (angajatul), venitul capătă natură salarială, fiind astfel supus impozitului pe venit şi contribuţiilor sociale obligatorii prevăzute de Codul fiscal (în această ipoteză beneficiarul tichetelor cadou este salariatul plătitorului de venit);
  • în cazul tichetelor cadou acordate unor persoane fizice care nu se află într-un raport de muncă, adică, activitatea desfăşurată nu conduce potrivit Codului muncii la încheierea unui contract individual de muncă, acestea îmbracă forma veniturilor din alte surse pentru care plătitorul are obligaţia de a calcula, declara şi reţine la sursă impozit pe venit (în această ipoteză beneficiarul tichetelor cadou NU este salariatul plătitorului de venit, iar faptul că beneficiarul are calitatea de angajat al unei terţe părţi nu influenţează natura veniturilor aferente tichetelor cadou acordate – relevantă este relaţia dintre plătitor şi beneficiar – salariat sau nu).

Această interpretare este susţinută şi de prevederile Codului fiscal care pun în sarcina angajatorului obligaţia de calcul, declarare şi plată a contribuţiilor sociale obligatorii aferente oricăror avantaje în natură acordate salariaţilor, iar şi nu a celui care le acordă, dacă acesta nu întruneşte şi calitatea mai sus-menţionată prin raportare la exigenţele dreptului muncii.

Desigur că această linie de argumentaţie trebuie analizată de fiecare companie şi susţinută de o documentaţie solidă, de cele mai multe ori existentă la nivelul contribuabilului în cadrul departamentelor specializate implicate – marketing, vânzări şi financiar contabil.

Noua legislaţie fiscală lasă în continuare semne de întrebare majore în loc să aducă clarificările atât de mult aşteptate

Se pare, însă, că aşteptările mediului de afaceri s-au dovedit - cel puţin până acum – dacă nu nerealiste, cel puţin prea optimiste, iar polemica fiscală a tichetelor cadou acordate angajaţilor firmelor colaboratoare cu scopul declarat de promovare a vânzărilor, participare la campanii de marketing şi altele asemenea, s-a mutat cu paşi rapizi, cu arme şi bagaje, în cadrul ANAF.

În schimb, modificările aduse Codului fiscal prin Legea nr. 296/2020 adoptată la finalul lui decembrie 2020, în loc să contribuie la clarificarea măcar pentru viitor a regimului fiscal aplicabil tichetelor cadou acordate salariaţilor partenerilor de afaceri, lasă în continuare semne majore de întrebare celor ce îşi propun sau sunt forţaţi de mersul pieţei să le acorde în continuare. Astfel, în loc să se profite de ocazie pentru clarificarea tuturor textelor legale relevante, prin luarea în considerare a noţiunilor şi conceptelor de drept fiscal ce trebuie să se aplice vieţii sociale, aşa cum ea se desprinde din ramurile de drept care o reglementează, modificările aduse atestă cu prisosinţă o singură intenţie şi anume dorinţa organelor fiscale de a impozita acordarea acestor tichete cadou inclusiv din perspectiva contribuţiilor sociale.

Aceasta întrucât, cel puţin aparent (i.e. exprimarea nu este decât una nefericită), fără a mai lua în considerare elementele esenţiale ale tipului de raport juridic în discuţie -i.e. unul de muncă - se tinde la impozitarea nefirească a unor venituri salariale ignorând însăşi esenţa dreptului muncii. Or, fiind bine ştiut că indiferent de cel care plăteşte un salariu, angajator nu poate fi decât acela care îndeplineşte rigorile dreptului muncii din această perspectivă, a schimba abordarea doar pentru că încercăm să afirmăm cu orice preţ o impozitare într-un anumit sens, indiferent de miza financiară a discuţiei, înseamnă a nu ţine cont de logica elementară a dreptului fiscal.

Pe de altă parte, abordarea disparată a modificărilor legislative, lasă pentru viitor alte posibile ”portiţe legislative”, ceea ce nu doar că nu închide cutia Pandorei, dar pare că o deschide oarecum şi mai larg, aspecte asupra cărora nu vom insista acum, pentru că suntem siguri că vom acea ocazia să revenim asupra lor.

Şi totuşi, încotro la răscrucea de drumuri dintre tratamentul fiscal aplicabil pentru viitor şi pentru trecut?

Desigur, ştim că niciodată invocarea unei posibile nerespectări a legii fiscale de către alţi contribuabili nu are nicio relevanţă pentru soluţionarea unei dispute fiscale şi nici nu vom putea vreodată susţine o anumită soluţie în privinţa interpretării date normei fiscale ce urmează a fi aplicată în viitor doar pentru că ea ar fi aplicată astfel în practică.

Totuşi, observaţiile extrase în timp cu privire la dinamica vieţii economico-sociale ne obligă să nu ignorăm că anumite tendinţe se pot generaliza în piaţă, chiar şi atunci când nu sunt corecte, tocmai pentru că din varii motive unii agenţi economici (e.g. neînţelegerea noţiunilor sau chiar apetit fiscal de risc mai mare, mizând poate şi pe posibile dezvoltări favorabile ulterioare), pot fi sursa unui curent atât de puternic încât pot determina generalizarea unor asemenea practici, căreia cu greu competitorii lor, chiar şi cei mai prudenţi şi beneficiind de toate informaţiile necesare, le pot face faţă din perspectivă financiar-economică.

Or, dacă unii actori din piaţă acordă tichete cadou, tratându-le într-un anumit fel, cei care le vor trata altfel, vor fi în mod inevitabil fie marginalizaţi de piaţă, fie din punct de vedere economic, nu vor mai fi competitivi. În plus trebuie avut în vedere şi faptul că sunt numeroase cazuri în care aceeaşi companie se regăseşte într-o dublă ipostază: şi de plătitor de tichete cadou şi de primitor.

Singura modalitate în care asemenea tendinţe, ce pot elimina într-o mod nepermis anumite companii din piaţă şi afecta considerabil stabilitatea economică şi concurenţa într-o piaţă liberă, pot fi stopate într-o manieră eficientă şi echitabilă este adoptarea unei legislaţii clare, predictibile, dar şi coerente, care să ţină cont de interacţiunea inevitabilă şi absolut necesară în practică dintre dreptul fiscal şi alte ramuri de drept (în cazul analizat dreptul muncii). O astfel de intervenţie a legiuitorului este cu atât mai necesară la momentul actual cu cât speranţa anulării - măcar a obligaţiilor fiscale accesorii - încă pare un orizont destul de accesibil pentru companii.

Prinşi între viitor şi trecut, asemenea agenţi economici au deci în lipsa unei asemenea legislaţii o misiune, dacă nu imposibilă, cel puţin una extrem de dificilă.

 

Material redactat de Dan Dascălu, Partener coordonator litigii fiscale, D&B David si Baias, societatea de avocatură corespondentă PwC în România şi Amanda Dăncescu, Avocat senior D&B David si Baias

AFACERI DE LA ZERO