La mai bine de un an de când Directiva Whistleblower ar fi trebuit, în mod normal, sa fie transpusă in dreptul intern, timp în care în spaţiul public au apărut numeroase opinii şi evenimente care au marcat forma finală a reglementării, în final, avem o nouă lege privind avertizorii in interes public.
În data de 19 decembrie 2022 a fost publicată în Monitorul Oficial Legea nr. 361/2022 privind protecţia avertizorilor în interes public care transpune directiva menţionată mai sus şi introduce noi obligaţii pentru societăţi. Pentru a oferi o înţelegere mai bună a noilor reglementări, ne propunem ca prin prezentul articol să explicăm ce este avertizorul de integritate, ce urmăreşte de fapt legea şi care vor fi noile provocări cu care se vor confrunta societăţile.
Ce reglementează legea şi cine este avertizorul?
Legea introduce un cadrul general de protecţie a persoanelor care raportează încălcări ale legii în cadrul autorităţilor, instituţiilor publice, altor persoane de drept public, precum şi în cadrul persoanelor de drept privat.
Astfel, avertizorul este definit ca persoana fizică ce efectuează o raportare sau divulgă public informaţii referitoare la încălcări ale legii obţinute în context profesional. Pentru a asigura protecţia acestor persoane care au un statut vulnerabil raportat la persoana faţă de care a întreprins raportarea/ divulgarea, legiuitorul a prevăzut numeroase garanţii, instituind reguli privind crearea unui cadru sigur prin care se pot realiza inclusiv raportări anonime, precum si obligaţii in ceea ce priveşte primirea, examinarea şi soluţionarea raportărilor.
Contextul profesional în care avertizorul ia la cunoştinţă informaţiile privind încălcările legale este larg definit, avertizor putând fi orice angajat, persoana care desfăşoară o activitate dependentă, acţionar, persoana care face parte din organele de conducere, voluntar, stagiar. Un aspect foarte interesant este faptul ca avertizori pot fi inclusiv candidaţii ale căror raporturi de muncă nu au început încă şi care efectuează raportări/ divulgări publice în legătură cu informaţii obţinute în timpul procesului de recrutare, precum si persoanele al căror raport de muncă/ serviciu a încetat.
Aceasta noua reglementare are impact si din perspectiva protecţiei datelor cu caracter personal. Societăţile vor trebui sa analizeze masurile actuale implementate si sa stabilească daca mecanismul actual de prelucrare si protecţie a datelor cu caracter personal este suficient de cuprinzător si sigur pentru a asigura protecţia datelor cu caracter personal ale tuturor categoriilor de avertizori in interes public.
Ce reprezintă raportarea şi divulgarea?
Pe scurt, raportarea este o comunicare de informaţii. Legea prevede trei proceduri pe care avertizorul trebuie să le parcurgă pentru a beneficia de protecţia prevăzută de lege: (i) raportare internă; (ii) raportare externă şi (iii) divulgare publică.
Raportarea internă reprezintă comunicarea de informaţii referitoare la încălcări ale legii din cadrul unei societăţi, realizată prin mijloace puse la dispoziţie de aceasta din urma (prin canale proprii).
Astfel, societăţile cu cel puţin 50 de angajaţi au obligaţia de a identifica/ institui canale interne de raportare şi de a stabili proceduri privind raportarea internă. Legea oferă posibilitatea societăţilor care au între 50 şi 249 de angajaţi de a se grupa şi utiliza sau partaja resurse în ceea ce priveşte primirea raportărilor.
Raportarea externă reprezintă comunicarea de informaţii referitoare la încălcări ale legii către una dintre următoarele autorităţi publice: (a) autorităţile şi instituţiile publice care, prin legi speciale, primesc şi soluţionează raportări în domeniul lor de competenţă; (b) Agenţia Naţională de Integritate (ANI); şi (c) alte autorităţi/ instituţii cărora ANI le transmite raportările spre soluţionare.
Autorităţile efectuează o primă examinare, prin raportare la forma acesteia şi la aplicabilitatea dispoziţiilor legale, iar dacă din informaţiile conţinute există indicii privind existenţa unei încălcări a legii, poate continua examinarea efectivă.
Divulgarea publică reprezintă punerea la dispoziţie în spaţiul public, în orice mod, a informaţiilor referitoare la încălcări ale legii. Totuşi, această acţiune trebuie să îndeplinească una dintre următoarele condiţii:
- Avertizorul a raportat mai întâi intern şi extern sau direct extern, însă consideră că nu au fost dispuse măsuri corespunzătoare într-un termen de 3 luni de la primirea raportării (6 luni în cazurile justificate); sau
- Are motive întemeiate să considere că: (i) încălcarea poate constitui un pericol iminent sau evident pentru interesul public sau riscul unui prejudiciu care nu mai poate fi remediat; sau (ii) în cazul raportării externe există un risc de represalii sau o probabilitate redusă că încălcarea să fie remediată în mod eficace, având în vedere circumstanţele specifice ale raportării.
Principalele obligaţii ale societăţilor şi riscurile la care se supun
Principala obligaţie instituită de noua lege în sarcina societăţilor consta in identificarea/ instituirea de canale interne de raportare şi stabilirea unor proceduri privind raportarea internă. Aceasta obligaţie va intra în vigoare la data de 17 decembrie 2023 si se adresează in principial societăţilor care au intre 50 si 249 de angajaţi, iar neîndeplinirea acestei obligaţii este sancţionată cu amendă contravenţională de pana la 30.000 RON. Desigur, nimic nu împiedică angajatorii cu mai puţini angajaţi să instituie astfel de proceduri sau angajaţii acestora de a face raportări privind eventuale încălcări ale legii. Însă, în acest caz, dacă nu exista proceduri interne, avertizorul va avea dreptul de a efectua o raportare direct prin utilizarea canalului extern.
De menţionat faptul că anumite societăţi care activează în domenii specifice (e.g., domeniul petrolier, al asigurărilor sau al serviciilor de plată) trebuie să îşi îndeplinească obligaţia de mai sus indiferent de numărul angajaţilor.
Măsuri de protecţie a avertizorului
În ceea ce priveşte avertizorul, odată cu dobândirea acestei calităţi, acesta dobândeşte mai multe drepturi. Printre acestea se numără şi interdicţia represaliilor, adică a acţiunilor/ omisiunilor, directe sau indirecte, apărute într-un context profesional, care sunt determinate de raportare/ divulgare şi care provoacă sau pot provoca prejudicii avertizorului, cum ar fi: concedierea, rezilierea unilaterală extrajudiciară a unui contract pentru prestări servicii (fără a fi îndeplinite condiţiile în acest sens), modificarea contractului de muncă, reducerea salariului sau schimbarea programului de lucru.
Avertizorul poate contesta represaliile printr-o cerere adresată instanţei competente, în funcţie de natura litigiului. Sarcina probei va fi în seama angajatorului sau entităţii care a dispus măsurile, care trebuie să dovedească că acestea sunt justificate de alte motive decât cele care au legătură cu raportarea/ divulgarea.
To do list
Legea introduce un element nou pe care atât societăţile private, cât şi persoanele fizice colaboratoare, trebuie să îl aibă în vedere în cadrul derulării relaţiilor contractuale de acum înainte. In acest context, recomandarea noastră este ca societăţile sa realizeze o analiza interna si sa determine cel puţin următoarele chestiuni:
- îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege in ceea ce priveşte instituirea canalelor interne si a procedurilor interne privind raportarea;
- stabilirea masurilor care trebuie sa fie implementate pentru a asigura protecţia avertizorilor in interes public;
- impactul acestor masuri asupra raporturilor de munca si asupra raporturilor comerciale in general;
- impactul acestor masuri din perspectiva protecţiei datelor cu caracter personal (e.g., identificarea documentaţiei interne si actualizarea acesteia, implementarea unor masuri de protecţie suplimentare).
In ceea ce priveşte impactul concret al acestei noi reglementari asupra activităţii acestor societăţi, precum şi modul in care se vor contura aceste noi proceduri la nivelul societăţilor, rămâne de văzut, însă mizăm pe creşterea nivelului de prevenţie cu care părţile vor demara noi relaţii contractuale.
