Transferul de business impactează în mod inevitabil relaţiile de muncă, context în care identitatea entităţii economice comportă o analiză exhaustivă în cazuistica recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE).
Instanţa europeană, prin jurisprudenţa sa, oferă îndrumări esenţiale pentru aplicarea normelor Directive 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind apropierea legislaţiei statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unităţi sau părţi de întreprinderi sau unităţi (Directiva 2001/23), act care urmăreşte să asigure continuitatea raporturilor de muncă existente în cadrul unei entităţi economice, independent de o schimbare a proprietarului.
Un criteriu decisiv pentru stabilirea existenţei unui „transfer” de business, în sensul acestei directive, astfel cum subliniază recent CJUE, este dacă entitatea în discuţie îşi păstrează identitatea, ceea ce rezultă în special din continuarea efectivă a exploatării sau din preluarea acesteia.
Lipsa unui raport convenţional între cedent şi cesionar, deşi poate constitui un indiciu că nu a avut loc niciun transfer în sensul Directivei 2001/23, nu poate avea o importanţă determinantă în această privinţă.
Domeniul de aplicare al acestei directive se extinde la toate ipotezele de schimbare, în cadrul unor raporturi contractuale, a persoanei fizice sau juridice responsabile de exploatarea întreprinderii, care asumă obligaţiile de angajator faţă de angajaţii întreprinderii.
Astfel, pentru ca directiva menţionată să se aplice, nu este necesar să existe raporturi contractuale directe între cedent şi cesionar, cesiunea putând fi efectuată prin intermediul unui terţ.
Transferul, în sensul Directivei 2001/23, trebuie să privească o entitate economică organizată în mod stabil, a cărei activitate nu se limitează la executarea unei lucrări determinate. Constituie o asemenea entitate orice ansamblu organizat de persoane şi de elemente ce permite exercitarea unei activităţi economice, care urmăreşte un obiectiv propriu şi care este suficient de structurat şi de autonom.
Pentru a stabili dacă cerinţa privind menţinerea identităţii întreprinderii este îndeplinită, trebuie să se ia în considerare toate împrejurările de fapt ce caracterizează operaţiunea în cauză, printre care figurează în special tipul de întreprindere sau de unitate în discuţie, aspectul dacă sunt sau nu transferate elemente corporale precum clădiri şi bunuri mobile, valoarea elementelor necorporale la momentul transferului, aspectul dacă esenţialul personalului a fost sau nu preluat de noul angajator, dacă a fost sau nu transferată clientela, precum şi gradul de similitudine între activităţile exercitate înainte şi după transfer şi durata unei eventuale suspendări a acestor activităţi.
Aceste elemente nu constituie însă decât aspecte parţiale ale evaluării globale care se impune şi, prin urmare, nu pot fi apreciate izolat. Rezultă că importanţa care trebuie acordată diferitelor criterii privind existenţa unui „transfer” în sensul Directivei 2001/23 variază în mod necesar în funcţie de activitatea desfăşurată sau de metodele de producţie ori de exploatare utilizate în entitatea economică, în unitatea sau în partea de unitate în cauză.
CJUE a arătat că o entitate economică poate funcţiona, în anumite sectoare, fără a dispune de elemente de activ corporale sau necorporale semnificative, astfel încât menţinerea identităţii unei asemenea entităţi după efectuarea operaţiunii căreia îi este supusă nu poate, prin definiţie, să depindă de cesiunea unor astfel de elemente.
Într‑un sector în care activitatea se bazează în principal pe forţa de muncă, situaţie care se regăseşte în special atunci când o activitate nu necesită folosirea unor elemente materiale specifice, identitatea unei entităţi economice nu poate fi menţinută după efectuarea operaţiunii în cauză dacă esenţialul personalului acestei entităţi, în ceea ce priveşte numărul şi competenţa, nu este preluat de cesionarul prezumat.
Această analiză implică, prin urmare, existenţa unei serii de constatări de ordin factual, această problemă trebuind să fie apreciată in concreto de instanţa naţională în lumina criteriilor stabilite de CJUE, precum şi a obiectivelor urmărite de Directiva 2001/23, cum ar fi cel al protecţiei lucrătorilor în cazul schimbării angajatorului pentru a asigura menţinerea drepturilor lor, prevăzut în considerentul (3) al directivei amintite.
Potrivit jurisprudenţei constante, domeniul de aplicare al articolului 1 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2001/23 nu poate fi apreciat pe baza unei interpretări exclusiv textuale. Ca urmare a diferenţelor dintre versiunile lingvistice ale directivei, precum şi a divergenţelor dintre legislaţiile naţionale cu privire la noţiunea de cesiune convenţională, această noţiune trebuie să primească o interpretare suficient de flexibilă pentru a răspunde obiectivului directivei menţionate, care, astfel cum rezultă din considerentul (3) al acesteia, este acela al protecţiei salariaţilor în caz de schimbare a angajatorului.
Directiva 2001/23 este aplicabilă în cazul transferului unei întreprinderi care se referă la o activitate economică organizată în mod stabil. Noţiunea de unitate, menţionată la articolul 1 alineatul (1) din această directivă, face trimitere la un ansamblu organizat de persoane şi de elemente ce permite exercitarea unei activităţi economice care urmăreşte un obiectiv propriu.
Aceste elemente nu constituie însă decât aspecte parţiale ale evaluării globale care se impune şi de aceea nu pot fi apreciate izolat.
Sunt situaţii în care activitatea economică desfăşurată de angajator – instituţie financiară- nu necesită elemente corporale semnificative pentru funcţionarea acesteia. În schimb, această activitate economică bazându‑se în principal pe elemente necorporale, transferul lor are o anumită importanţă în sensul calificării drept transfer al unei părţi a unei întreprinderi.
Astfel, activele necorporale precum instrumentele financiare şi alte active ale beneficiarilor, în speţă clienţi, ţinerea conturilor, alte servicii de investiţii şi servicii auxiliare şi arhive, şi anume documentaţia referitoare la serviciile şi la activităţile de investiţii furnizate clienţilor, contribuie la identitatea entităţii economice în cauză.
Transferul acestor elemente este în mod necesar condiţionat de acceptarea expresă sau tacită a clienţilor, întrucât, într‑un context precum cel în care angajatorul este o instituţie financiară, o întreprindere care îşi încetează activitatea nu le poate impune clienţilor săi să încredinţeze gestiunea titlurilor lor întreprinderii pe care o alege aceasta.
Astfel, preluarea de către o a doua întreprindere a instrumentelor financiare şi a altor active ale clienţilor celei dintâi întreprinderi, ca urmare a încetării activităţii economice a acesteia, în temeiul unui contract a cărui încheiere este prevăzută de legislaţia naţională, în condiţiile în care clienţii celei dintâi întreprinderi îşi păstrează libertatea de a nu încredinţa celei de a doua întreprinderi gestionarea titlurilor lor la bursă, poate constitui un transfer al unei întreprinderi sau al unei părţi a unei întreprinderi, întrucât este dovedită existenţa unui transfer de clientelă. În acest cadru, numărul, chiar foarte mare, de clienţi efectiv transferaţi nu este, în sine, determinant în ceea ce priveşte calificarea drept „transfer”, iar împrejurarea că cea dintâi întreprindere colaborează, în calitate de societate neindependentă de intermediere financiară, cu a doua întreprindere este, în principiu, lipsită de incidenţă.
Ca atare, menţinerea identităţii unei entităţi economice în cadrul transferului de business e necesar a fi analizată în ansamblul elementelor caracteristice fiecărei situaţii concrete.
