În contextul epidemiei de coronavirus Covid-19, privirile rămân aţintite asupra economiei, iar piaţa tranzacţiilor de fuziuni şi achiziţii va suferi, cel mai probabil, modificări ca urmare a pandemiei in sine dar şi a măsurilor adoptate de către state în vederea protejării populaţiei.
În ultimii ani, a fost vizibilă o creştere economică, o creştere a numărului de tranzacţii de fuziuni şi achiziţii şi crearea unei „pieţe a vânzătorilor”, în care cumpărătorii aveau in vedere dezvoltarea ulterioară. Pandemia şi măsurile adoptate de către unele state aduc volatilitate pe piaţa tranzacţiilor şi ar putea determina reechilibrarea poziţiei părţilor.
Unele dintre tranzacţii ar putea fi suspendate pe termen scurt, până la o mai bună înţelegere a impactului coronavirusului şi a măsurilor adoptate pentru combaterea acestuia. Totuşi, există în continuare soluţii pentru a continua tranzacţia şi a o securiza împotriva noilor riscuri. Principala îngrijorare a oricărui cumpărător în această perioadă constă în estimarea eventualei scăderi a valorii sau a veniturilor obiectului tranzacţiei. În acest sens, este de aşteptat ca potenţialul achizitor să îşi dorească o analiză de due diligence mai amănunţită şi să urmărească adaptarea documentelor tranzacţiei la această situaţie de incertitudine.
Dacă este fezabil, părţile ar putea lua în considerare însăşi adaptarea structurii tranzacţiei.
În acelaşi timp, este recomandat să nu se piardă din vedere regulile aplicabile desfăşurării şi ruperii negocierilor.
- Analiza de due diligence
Analizele de due diligence efectuate în această perioadă ar trebui să vizeze, pe lângă materiile obişnuite, şi aspecte care l-ar putea ajuta pe eventualul cumpărător să înţeleagă mai bine expunerea societăţii vizate la epidemia de coronavirus Covid-19. În acest sens, analiza ar putea să includă evaluări cu privire la capacitatea financiară şi organizaţională a afacerii de a-şi continua activitatea în situaţii de criză. De asemenea, ar trebui analizat gradul de vulnerabilitate al societăţii vizate la actuala pandemie - de exemplu, întreruperea fluxului de aprovizionare sau expunerea la restricţii guvernamentale sau, dimpotrivă, posibilitatea de a dezvolta afacerea în contextul pandemiei – aplicaţiile şi afacerile online ar putea beneficia de o mai mare vizibilitate sau chiar de o creşte a activităţii.
Totodată, analiza de due diligence ar trebui să vizeze existenţa clauzelor de forţă majoră şi de impreviziune în contractele societăţii vizate şi posibilitatea societăţii, precum şi a clienţilor şi distribuitorilor săi de a invoca cu succes forţa majoră sau de a solicita adaptarea contractuală în temeiul impreviziunii.
Este de asemenea necesară o analiză privind nivelul de expunere al societăţii ţintă din perspectiva legislaţiei de dreptul muncii şi potenţialele soluţii la îndemâna acesteia, precum şi cu privire la dreptul de a prelucra date cu caracter personal referitoare la sănătatea angajaţilor, a vizitatorilor şi a clienţilor, în temeiul regulilor de GDPR.
Se poate dovedi utilă şi evaluarea acoperirii şi excluderilor în cadrul poliţelor de asigurare încheiate de societatea vizată, precum şi a unor aspecte specifice industriei în cauză - de exemplu autorizaţii, lanţul de distribuţie, expunerea financiară faţă de clienţi şi faţă de bănci, stimulente fiscale.
- Documentele tranzacţiei
- Aspecte generale
Clauzele de forţă majoră sau impreviziune din contractele încheiate în timpul epidemiei tind să fie ineficiente sau să aibă aplicabilitate redusă cu privire la epidemia însăşi (având în vedere că nu mai poate fi considerată un eveniment imprevizibil). Prin urmare, companiile ar trebui să analizeze cu atenţie sporită în ce măsură se pot întemeia pe astfel de clauze, în vederea adaptării înţelegerilor contractuale între data semnării şi data finalizării tranzacţiei.
- Eveniment sau Schimbare Semnificativă
Clauza privind evenimentul sau schimbarea semnificativă („Material Adverse Change or Event” sau „MAC”) face parte dintre instrumentele contractuale prin intermediul cărora se încearcă echilibrarea între vânzător şi cumpărător a riscului contractual rezultând dintr-o schimbare negativă semnificativă cu privire la activitatea societăţii vizate, materializat între semnare şi finalizarea tranzacţiei.
În contextul actual, părţile ar putea avea în vedere redactarea unor clauze MAC adaptate, care să reglementeze riscurile asociate pandemiei. Astfel de riscuri, care să justifice aplicarea unei clauze MAC, ar putea consta în deprecierea semnificativă a valorii societăţii, creşterea numărului de litigii cu clienţii sau cu distribuitorii, întreruperea reţelei de distribuţie şi imposibilitatea reconfigurării acesteia în timp util, toate acestea permiţând părţilor să denunţe înţelegerea în măsura în care societatea vizată este afectată de epidemie în mod semnificativ.
Este recomandabil totodată ca părţile să stabilească încă de la început praguri de materialitate pentru aplicarea clauzelor MAC, precum şi toate elementele necesare pentru calculul acestora, pentru a garanta implementarea unui mecanism contractual rapid şi obiectiv; acest lucru este preferabil alternativei de a lăsa aprecierea criteriilor de materialitate la latitudinea unui expert sau a instanţei.
- Preţul de achiziţie şi ajustarea acestuia
Este de aşteptat ca unele dintre aceste riscuri suplimentare să fie reflectate în preţ şi se va încerca identificarea unor metode de adaptare ulterioară a acestuia. Efectele pandemiei se vor reflecta în situaţiile financiare aferente anului 2020 sau poate şi ulterior, astfel încât părţile pot amâna perioada de referinţă pentru adaptarea preţului pentru ca aceasta să reflecte valoarea societăţii vizate la data finalizării.
Vânzătorii se pot opune reducerii valorii tranzacţiei pe baza rezultatelor societăţii ţintă într-o perioadă scurtă, dar turbulentă. În acest sens, se pot căuta mecanisme care să permită împărţirea creşterii economice înregistrate de societatea ţintă după perioada de criză. Cu toate acestea, considerăm că pentru a putea exista o astfel de înţelegere, vânzătorii trebuie să manifeste transparenţă faţă de cumpărători şi să sporească încrederea acestora în perspectivele favorabile ale societăţii ţintă.
- Declaraţii şi garanţii
Cum anticipam, vânzătorii se află acum pe o poziţie mai bună pentru a aprecia punctele forte şi riscurile asociate activităţii societăţii ţintă. În ciuda analizei suplimentare de due diligence din partea cumpărătorilor, vânzătorii se pot vedea nevoiţi să accepte o alocare sporită a riscurilor prin intermediul declaraţiilor şi a garanţiilor, decât să accepte ca impactul potenţial să se reflecte în preţ.
- Activitatea între semnare şi finalizarea tranzacţiei
În situaţiile în care tranzacţia implică terţe persoane (de exemplu instituţii financiare, agenţi de escrow, autorităţi de supraveghere), este de aşteptat să existe întârzieri sau posibile complicaţii ale acesteia în contextul epidemiei de coronavirus Covid-19 şi aceste întârzieri trebuie reflectate şi cuprinse în mod corespunzător în documentele tranzacţiei, pentru a evita un blocaj tranzacţional.
Poziţia contractuală a părţilor în tranzacţiile de fuziuni şi achiziţii cu privire la riscurile generate de epidemie poate fi întărită prin atenţia suplimentară la activitatea societăţii ţintă între semnare şi finalizare.
Este de asemenea posibilă cooperarea sporită a părţilor în această perioadă în măsura în care se prevăd şi mecanisme de siguranţă menite să conducă la respectarea regulilor de concurenţă. Consiliul Concurenţei dispune de mijloace procedurale care să permită părţilor să implementeze tranzacţia înainte de a se obţine aprobarea formală, sub rezerva anumitor condiţii.
- Structurarea tranzacţiei
Companiile ar putea reconsidera structura tranzacţiei, o astfel de restructurare urmând a fi conturată de la caz la caz. Astfel, acestea ar putea alege să îşi transfere participaţiile în mod etapizat, transferul final urmând să se realizeze odată ce contextul economic se stabilizează. În acest fel, părţile vor putea împărţi eventualul risc cu care se confruntă societatea vizată, prin efortul comun, concentrat în vederea conservării stabilităţii afacerii. Pe lângă actele de vânzare, va trebui încheiat şi un acord al asociaţilor care să reglementeze parteneriatul dintre vânzător şi cumpărător. Este de la sine înţeles că o asemenea opţiune trebuie analizată în funcţie de nivelul de încredere existent între părţi şi de capacitatea acestora de a conduce societatea împreună.
- Desfăşurarea şi ruperea negocierilor
Este de aşteptat ca o parte dintre jucătorii de pe piaţă să aleagă să îşi ajusteze planurile de afaceri în această perioadă. Negocierile aflate deja în derulare trebuie însă analizate cu atenţie în contextul acestor eventuale modificări. Indiferent dacă astfel de negocieri se poartă într-un cadru predeterminat de semnarea anterioară a unui memorandum, companiile trebuie să respecte şi regulile generale prevăzute de Codul Civil. Chiar dacă părţile nu sunt obligate să încheie un contract, odată începute negocierile, se nasc o serie de obligaţii în sarcina acestora.
Principiul general aplicabil este că negocierile trebuie desfăşurate cu bună-credinţă, iar partea care rupe negocierile poate fi ţinută să răspundă în măsura în care nu respectă acest principiu. Rămâne de văzut în ce măsură circumstanţele actuale asociate epidemiei de coronavirus Covid-19 pot reprezenta temei juridic pentru ruperea negocierilor; răspunsul depinde de numeroşi factori precum stadiul negocierilor, conduita anterioară a părţilor, stadiul efectiv al pandemiei în zona geografică relevantă, impactul acesteia asupra societăţii vizate şi a industriei aferente, măsurile adoptate de autorităţi, precum şi circumstanţele efective în care a intervenit încetarea negocierilor.
În acest context, companiile ar trebui să analizeze cu atenţie impactul modificărilor planului de afaceri asupra negocierilor în desfăşurare pentru a evita o eventuală expunere financiară determinată de ruperea acestora. Este recomandabil să se efectueze o analiză legală şi financiară amănunţită cu privire la eventualele scenarii incidente şi să se încerce ajungerea la un acord cu privire la noua cronologie a negocierilor sau la condiţiile încetării acestora.
