• Leu / EUR4.7352
  • Leu / GBP5.3288
  • Leu / USD4.2979
Opinii

Opinie Florentina Munteanu şi Andrea Grigoraş, Casa de avocatură Reff&Asociaţii: Co-finanţarea proiectelor investiţionale- când trebuie notificat Consiliul Concurenţei?

Opinii primite la redacţie

Opinie Florentina Munteanu şi Andrea Grigoraş, Casa de avocatură Reff&Asociaţii: Co-finanţarea proiectelor investiţionale- când trebuie notificat Consiliul Concurenţei?

Autor: Florentina Munteanu

5 sep 2019 154

Material de opinie de Florentina Munteanu, Partener coordonator al practicii de dreptul concurenţei la Reff & Asociaţii, şi Andrea Grigoraş, avocat specializat în dreptul concurenţei la Reff & Asociaţii

Este cunoscut faptul că unele tranzacţii pentru achiziţionarea unei companii trebuie supuse aprobării Consiliului Concurenţei. Dobândirea controlului unic asupra companiei este modalitatea cel mai des uzitată în tranzacţii şi, pe cale de consecinţă, cel mai des notificată Consiliului Concurenţei. Există însă şi situaţii în care schimbarea controlului asupra unei întreprinderi se face prin asocierea mai multor investitori care pun în comun resurse financiare fie pentru a dobândi controlul asupra unei companii existente, fie pentru a dezvolta un proiect nou. Modalitatea concretă prin care se dobândeşte controlul şi gradul de implicare a fiecărui investitor diferă foarte mult, de la caz la caz. Cazurile simple din practică sunt cele în care investitorii achiziţionează acţiuni într-o întreprindere, devenind astfel acţionari şi exercitând controlul prin deţinerile societare pe care le au. Există însă şi cazuri mai complexe, în care investitorii exercită controlul prin contracte de finanţare sau prin alte mijloace.

Investiţiile „speculative” din imobiliare şi IT&C şi în finanţarea start-up-urilor

O situaţie aparte o reprezintă tranzacţiile prin care investitorii achiziţionează în comun participaţii din proiectul investiţional pe care le exercită doar în perioada de demarare a acestuia, în vederea creşterii randamentului investiţiei. Această situaţie este des întâlnită în cazul investiţiilor „speculative”, în care investitorii contribuie cu resurse financiare, urmând ca, după maturitate, să revândă proiectul. Aceste tipuri de investiţii sunt mai des întâlnite în sectorul imobiliar, în IT&C, precum şi în finanţarea întreprinderilor de tip start-up.

În aceste situaţii, deşi intenţia de revânzare se cunoaşte de la momentul dobândirii controlului, este dificil de estimat un interval de timp în care se va putea întâmpla acest lucru, deoarece lichidarea participaţiilor depinde de numeroşi factori externi, precum identificarea unui cumpărător, atingerea nivelului dorit de profit la vânzare, situaţia pieţei etc. Această incertitudine face dificilă stabilirea necesităţii obligaţiei de a notifica tranzacţia Consiliului Concurenţei, în contextul în care nu se poate stabili cu uşurinţă dacă preluarea controlului este una de durată, care duce la o concentrare economică, sau din contră, este una temporară, ce nu poate fi calificată drept concentrare economică şi în legătură cu care nu ar trebui să ne punem problema notificării.

În ce situaţii trebuie să-şi pună investitorii problema notificării Consiliului Concurenţei?

Investitorul ar trebui să-şi pună întrebarea dacă tranzacţia în care se implică va duce la dobândirea controlului în comun atunci când, în urma tranzacţiei, se ajunge la paritatea drepturilor de vot sau când creşte numărul acţionarilor care deţin controlul ori identitatea acestora se modifică. De asemenea, situaţiile în care anumiţi acţionari obţin drept de veto cu privire la strategia comercială sunt cele în care investitorul trebuie să-şi pună problema notificării Consiliului Concurenţei.

Este important de semnalat şi faptul că obligaţia de a notifica Consiliul Concurenţei apare dacă investitorul se va folosi de participaţiile deţinute în capitalul social pentru a decide strategia comercială a proiectului investiţional, chiar şi pentru o scurtă perioadă de timp. Astfel, investitorul dobândeşte controlul în comun asupra proiectului investiţional, împreună cu alţi asociaţi sau acţionari.

Când se dobândeşte controlul?

În situaţia pachetelor majoritare, analiza privind existenţa unui control este relativ simplă şi cu un rezultat lesne de dedus. În situaţia pachetelor minoritare însă, analiza privind dobândirea controlului trebuie să aibă în vedere puterea drepturilor de vot, în special a drepturilor de veto dobândite în privinţa deciziilor strategice ale întreprinderii.

Regula este simplă: dacă drepturile pe care investitorii le exercită asupra proiectului investiţional depăşesc sfera protejării intereselor lor financiare şi a randamentului investiţiilor, atunci respectivele drepturi conferă un control, ceea ce presupune analiza condiţiilor de prag, pentru a determina dacă este necesară notificarea Consiliului Concurenţei. Deşi, din perspectiva investitorului, dobândirea anumitor drepturi de veto ar putea fi importante pentru protejarea intereselor sale financiare, totuşi, din perspectiva dreptului concurenţei, este posibil ca acele drepturi să ajungă mai degrabă în domeniul deciziilor strategice ale întreprinderii.

De exemplu, este limpede că exercitarea unui drept de veto în decizii precum majorarea/reducerea capitalului social sau fuziunea cu o altă societate reprezintă modalităţi de protecţie a investiţiei asociatului/acţionarului. Însă exercitarea unui drept de veto cu privire la planul de afaceri al societăţii sau în legătura cu aprobarea bugetului de venituri şi cheltuieli nu mai serveşte doar acestui scop, intrând în sfera deciziilor care au posibilitatea de a influenţa sau chiar determină strategia comercială a societăţii pe termen lung, fiind astfel modalităţi de exercitare a controlului. Decizii precum vânzarea unei linii de business, aprobarea cheltuielilor de capital care depăşesc o anumită limită, modificarea obiectului de activitate etc. reprezintă decizii care trebuie analizate de la caz la caz, exercitarea unui drept de veto în oricare din aceste situaţii putând sau nu să influenţeze strategia comercială pe termen lung a societăţii, în funcţie de modelul istoric de vot, specificul industriei, legăturile structurale sau de familie dintre asociaţi etc.

Pragurile valorice pentru notificarea tranzacţiei

Atunci când investitorul dobândeşte controlul asupra proiectului (control unic sau în comun cu alţi asociaţi/acţionari), el trebuie să solicite aprobarea Consiliului Concurenţei dacă sunt întrunite, în anul financiar anterior celui în care se realizează tranzacţia, cele două praguri valorice cu privire la cifrele de afaceri: cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate în operaţiune este mai mare de 10 milioane de euro sau cel puţin două dintre întreprinderile implicate au realizat pe teritoriul României o cifră de afaceri individuală mai mare de 4 milioane de euro.

Conceptul de întreprindere implicată este unul specific dreptului concurenţei şi se adaptează în funcţie de specificitatea tranzacţiei. Din experienţa noastră, au existat situaţii în care obligaţia notificării concentrării economice în faţa Consiliului Concurenţei a rezultat în urma unei analize detaliate a structurii de control ulterioare tranzacţiei, deoarece tranzacţia însăşi era atipică din perspectiva controlului. De exemplu, s-a ajuns la situaţia în care tranzacţia a fost notificabilă, deşi noul asociat şi societatea ţintă nu realizaseră individual o cifră de afaceri de 4 milioane de euro pe teritoriul României, deoarece ceilalţi asociaţi existenţi (care redobândeau controlul alături de noul asociat) atingeau singuri pragurile necesare. Într-un alt caz, a fost notificabilă dobândirea de părţi sociale ale unor societăţi ţintă cu o cifră de afaceri mai mică de 4 milioane de euro, deoarece cel puţin două dintre persoanele care preluau controlul în comun atingeau pragurile necesare.

Sancţiunile aplicabile

Lipsa notificării unei concentrări economice înainte de punerea în aplicare a acesteia se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării. În plus, nenotificarea concentrării economice poate afecta însăşi validitatea tranzacţiei.

În cazul în care Consiliul Concurenţei constată că o concentrare economică a fost deja pusă în aplicare şi acea concentrare a fost declarată incompatibilă cu mediul concurenţial normal, acesta poate solicita întreprinderilor implicate să dizolve entitatea rezultată din concentrare sau să dispună cesionarea tuturor acţiunilor sau activelor dobândite, astfel încât să se restabilească situaţia anterioară.

Aşadar, este deosebit de important ca investiţia într-o întreprindere, fie şi cu caracter temporar, să fie analizată în mod riguros anterior efectuării acesteia, pentru a determina în ce măsură este necesară notificarea autorităţii de concurenţă.

 
 
Principalele valute BNR - ieri, 13:15
EUR
USD
GBP
CHF
Azi: 4.7352
Diferență: -0,0042
Ieri: 4.7340
Azi: 4.2979
Diferență: 0,7619
Ieri: 4.2803
Azi: 5.3288
Diferență: 0,3106
Ieri: 5.3251
Azi: 4.3226
Diferență: 0,0324
Ieri: 4.3235