Opinii

Opinie Gabriel Toma, Clifford Chance Badea: Impactul coronavirus asupra contractelor de hedging

Opinie Gabriel Toma, Clifford Chance Badea: Impactul coronavirus asupra contractelor de hedging

Autor: Cristina Bellu

25.03.2020, 12:50 94

Între alte efecte economice importante, noul Coronavirus (Covid-19) a cauzat deja volatilitate crescută pe pieţele financiare, conducând inclusiv la perturbări în derularea contractelor de hedging. Este astfel de aşteptat ca numărul cazurilor de neexecutare (default) să crească semnificativ în următoarea perioadă.

Decizia de încetare a tranzacţiilor în caz de default nu este întotdeauna uşoară, dar, pe de altă parte, a ezita prea mult până la luarea unei decizii poate avea propriile consecinţe nefaste. Contractele guvernate de legea engleză sau a statului New York şi deferite instanţelor străine, uzitate în practică de bănci sau companii româneşti pentru încheierea de tranzacţii de hedging cu instituţii financiare străine pot ridica probleme suplimentare ce ţin de particularităţile legii aplicabile şi de gradul de cunoaştere a acesteia de către părţi. Dar fie că vorbim de contracte standard internaţionale, cum ar fi ISDA Master Agreement, sau de versiuni locale modelate pe baza acestora, şi indiferent de legea aplicabilă, crucială este respectarea întru totul a prevederilor contractuale. În orice dispută, acţiunile unei părţi vor fi verificate de instanţele competente pentru conformitate cu ceea ce s-a agreat prin contract.

Mai precis, este esenţial ca notificările prin care se încetează tranzacţiile să fie corecte cu privire la fiecare aspect, pentru a reduce riscul de a fi contestate de contraparte. Aceasta presupune o examinare atentă a contractului pentru a se stabili că notificările sunt transmise până la ora agreată într-o anumită zi, către contrapartea corectă, la adresa corectă, folosind o modalitate de transmitere stabilită în contract şi că este specificată o dată corectă pentru încetarea tranzacţiilor. Acelaşi lucru este valabil şi pentru orice notificări ulterioare care prevăd detalii ale calculelor pentru lichidarea şi netting-ul (compensarea bilaterală a) tranzacţiilor.

În anumite cazuri, default-ul poate fi o consecinţă a forţei majore sau a altui eveniment perturbator. Din nou, prevederile incluse în contract şi legea aplicabilă sunt esenţiale pentru a determina dacă un astfel de eveniment într-adevăr s-a produs şi care sunt consecinţele sale.

Obligaţiile părţilor referitoare la sursele folosite pentru stabilirea preţurilor şi efectuarea unei evaluări a tranzacţiilor sunt, la fel, determinate tot de prevederile contractuale. Orice politici sau proceduri interne preexistente pentru lichidarea tranzacţiilor, precum şi orice modele de notificări către contrapărţi vor trebui reanalizate şi, după caz, actualizate, luându-se în calcul orice modificări recente în felul în care se efectuează evaluările şi plăţile de marjă aferentă tranzacţiilor, inclusiv folosirea sistemelor automate şi a oricăror servicii externalizate. Persoanele în sarcina cărora cad aceste operaţiuni trebuie să cunoască valorile utilizate, precum şi calculele efectuate pentru evaluarea tranzacţiilor, inclusiv când acestea sunt făcute de terţi, deoarece în cazul contestării de către contraparte sau în situaţia unei lichidări a tranzacţiilor va fi necesar ca acestea să fie documentate. Odată verificate şi actualizate, politicile interne pentru lichidarea tranzacţiilor ar trebui apoi urmate cu stricteţe pentru evitarea unei posibile invalidări a operaţiunii. În cazul în care acest lucru nu este posibil, motivul devierii ar trebui, de asemenea, documentat.

În plus, este recomandat să se ţină o evidenţă detaliată cu privire la, între altele, paşii făcuţi pentru efectuarea evaluărilor, cu documentarea surselor de preţ selectate, când au fost consultate/ contactate şi cum, ce informaţii au fost furnizate instituţiilor cărora li s-au solicitat oferte sau cotaţii şi în ce interval li s-a cerut să răspundă, orice eventual follow-up cu acestea, precum şi răspunsurile primite.

Traderii, precum şi celelalte persoane implicate în operaţiunile de lichidare a tranzacţiilor, trebuie să fie conştienţi că, în cazul unor dispute, orice element al acestor operaţiuni, precum şi eventuale elemente conexe (cum ar fi order book-ul traderului, alte ordine de tranzacţionare, date de piaţă, precum şi toate comunicările interne şi externe legate de lichidarea tranzacţiilor) pot fi puse la dispoziţia instanţei şi contrapărţilor.

Gradul de complexitate creşte semnificativ în cazul încetării anticipate a contractelor derivate extrabursiere necompensate prin contrapărţi centrale. Deşi pe fondul efectelor recentei crize financiare au fost adoptate o serie de reglementări cu rolul de a asigura o protecţie sporită părţilor unui contract derivat, cum ar fi introducerea cerinţelor privind marja iniţială şi de variaţie, şi se pune o bază tot mai mare pe tehnologie şi pe servicii externalizate pentru administrarea garanţiilor, aceste inovaţii, precum şi mecanismele şi modul lor de operare nu au fost însă testate până acum în condiţii de pieţe volatile şi ar putea fi contestate în situaţia unui default.

În concluzie, încetarea şi lichidarea anticipată a tranzacţiilor de hedging pot ascunde multe capcane, iar părţile în culpă ar putea avea motive să conteste fiecare pas al acestui proces. Astfel, o analiză atentă a contractului respectiv poate cu siguranţă ajuta la evitarea sau cel puţin la reducerea acestor riscuri.

Gabriel Toma este Senior Associate Clifford Chance Badea


 

AFACERI DE LA ZERO