Analiză Brexit, Muşat & Asociaţii: Impactul pentru bănci, burse, concurenţă, drept comercial, dreptul muncii şi fiscalitate

Nu vă neliniştiţi! Viitorul ne aşteaptă cu soluţii şi oportunităţi!

Fără dubii, pe termen scurt şi mediu, Brexit-ul va influenţa negativ investitorii internaţionali care doresc să facă investiţii de capital în Regatul Unit, dar şi investitorii şi dezvoltatorii britanici care doresc să facă investiţii în România sau schimburi comerciale cu România şi, practic, cu oricare dintre celelalte 27 state membre ale UE. Ceea ce este posibil să se întâmple - sfârşitul liberei circulaţii a persoanelor, bunurilor şi serviciilor în forma pe care o cunoaştem - ar putea să afecteze costul activităţilor comerciale şi ar putea impacta piaţa, în general. Cu toate acestea, impactul cel mai mare asupra investitorilor şi dezvoltatorilor îl are ambiţia economică a Regatului Unit, precum şi orice percepţie din exterior asupra forţei acesteia.

În viziunea noastră, repercusiunile votului din data 23 iunie 2016 exprimat în favoarea Brexit-ului sunt mai importante din perspectivă comercială decât din perspectivă juridică. Fără doar şi poate, însă, activităţile comerciale de pe teritoriul Europei ar putea să întâmpine incertitudini juridice, din cauza impactului anticipat asupra drepturilor şi obligaţiilor actorilor din toate sectoarele. Printre ariile predispuse a fi afectate se numără: (i) accesul la piaţa comercială şi la piaţă unică; (ii) pierderea beneficiului celor peste 50 de acorduri de liber schimb garantate de UE; (iii) fluctuaţii ale cursurilor de schimb valutar; (iv) accesul la finanţare din partea UE pentru proiectele în desfăşurare; (v) recrutarea, reţinerea sau relocarea angajaţilor din UE către Regatul Unit şi viceversa, la care se adaugă problema recunoaşterii calificărilor la nivelul UE; (vi) pierderea beneficiilor uniunii vamale şi consecinţe asupra exporturilor dintre UE şi Regatul Unit şi viceversa; (vii) aplicarea regimului TVA practicat în UE; (viii) lipsa aplicării în continuare a directivelor UE referitoare la reţinerea taxelor asupra dobânzilor intragrup, dividendelor şi redevenţelor, cu posibil impact negativ asupra filialelor din UE ale societăţilor din Regatul Unit de a face, către acestea, plăţi scutite de taxe cu reţinere la sursă.

Vestea bună este că noi suntem aici pentru a veni în ajutor şi, în plus, suntem bine pregătiţi în acest sens. În ultimele luni, avocaţii, consultanţii fiscali şi practicienii noştri în domeniul reorganizării au investit timp considerabil pentru a anticipa şi evalua posibilele consecinţe juridice pe care Brexit-ul le-ar putea avea asupra relaţiilor de afaceri dintre România şi Regatul Unit. În acelaşi timp, ei au luat în calcul aspecte multiple ce ar putea fi puse în mişcare în interesul clienţilor noştri care, într-un fel sau altul, ar putea fi afectaţi.

Această informare este menită să scoată în evidenţă posibilele evoluţii în unele arii – cheie de practică juridică, în cazul în care vor fi iniţiate negocieri în baza Art. 50. 

FINANCIAR & BANCAR

Confirmarea Brexit-ului a fost urmată imediat de o explozie de preconizări referitoare la posibilele consecinţe atât la nivel european, cât şi la nivel mondial. Este greu de anticipat, în acest moment, care dintre acestea se va materializa şi care nu şi, mai ales, cum va fi influenţat climatul economic, deja şubrezit de criza economică care părea să apună. Însă, în mod cert, despărţirea de Uniunea Europeană va presupune, în principiu, inaplicabilitatea acquis-ului comunitar în ceea ce priveşte Marea Britanie şi, implicit, în ceea ce priveşte relaţiile sale cu celelalte state membre.

Referitor la sectorul bancar şi al finanţărilor, una dintre cele mai importante consecinţe vizează actualul principiu al libertăţii de a presta servicii în mod direct pe teritoriul unui stat membru în baza „paşaportului UE”. Astfel, dacă în prezent, apartenenţa la Uniunea Europeană a Marii Britanii conferă instituţiilor de credit şi celorlalte instituţii financiare autorizate şi supravegheate de autoritatea competentă din Marea Britanie posibilitatea de a presta servicii pe teritoriul României (sau pe teritoriul celorlalte state membre) prin înfiinţarea de sucursale sau prin prestarea de servicii în mod direct în temeiul unei simple notificări transmise Băncii Naţionale a României de către autoritatea competentă din statul membru de origine, odată cu părăsirea Uniunii Europene acest privilegiu va deveni inaplicabil – ceea ce ar putea îngreuna sau descuraja acest tip de servicii desfăşurate între statele membre UE şi Marea Britanie.

Cu alte cuvinte, în vederea prestării de servicii pe teritoriul României, în lipsa unui „paşaport UE”, instituţiile de credit şi celelalte instituţii financiare din Marea Britanie vor fi nevoite, în vederea obţinerii autorizaţiei necesare de la Banca Naţională a României, să parcurgă un proces mult mai anevoios de autorizare, complex din punct de vedere al documentaţiei şi al timpului necesar, dar şi mai costisitor.

Nu este de neglijat nici pierderea unor privilegii referitoare la libera circulaţie a capitalurilor, cum ar fi, de exemplu, privilegiul privind plăţile transfrontaliere în cadrul Uniunii Europene, conform căruia comisioanele percepute pentru plăţile transfrontaliere în cadrul Uniunii Europene sunt identice cu cele percepute pentru plăţile efectuate în aceeaşi monedă în cadrul unui stat membru. Acest principiu nu va mai fi aplicabil între Marea Britanie şi alte state membre, odată cu retragerea Marii Britanii din Uniunea Europeană.

De asemenea, merită amintit şi eventualul impact asupra principiului recunoaşterii hotărârii judecătoreşti pronunţate într-un stat membru în celelalte state membre fără a fi necesară nicio procedură specială în acest sens, în mod special din perspectiva executării silite a contractelor de garanţie guvernate de legea română care securizează împrumuturi guvernate de legea engleză. Rămâne de văzut dacă şi cum ieşirea Marii Britanii din Uniunea Europeană va afecta/îngreuna eventualele procese de executare silită în faţa instanţelor judecătoreşti competente.  

PIEŢE DE CAPITAL & VALORI MOBILIARE

Chiar dacă Marea Britanie este încă stat membru al Uniunii Europene, un lucru este cert: votul în favoarea Brexit-ului a creat incertitudine pe toate fronturile. Valul de îndoială a lovit şi pieţele de capital, presa semnalând  pierderi substanţiale, de ordinul miliardelor, la nivelul burselor.

Brexit-ul a avut un impact clar negativ asupra pieţelor de capital. Am fost martori la scăderi de rating ale Regatului Unit ca emitent suveran, la fluctuaţii ale preţurilor acţiunilor băncilor din Regatul Unit şi la suspendarea tranzacţiilor. Peste tot planează îngrijorarea pentru ceea ce urmează să se întâmple, sau preocuparea pentru cine ar mai putea să părăsească în viitor Uniunea Europeană.

În acestă etapă, este încă prematur să spunem dacă totul se rezumă doar la atât. Negocierile nici nu au început măcar, iar Regatul Unit pare să nu se grăbească, rezervându-şi timp suficient pentru a cântări cu ce anume îşi doreşte, de fapt, să înlocuiască regimul UE.

Pe pieţele de capital nesiguranţa este întotdeauna sinonimă cu riscul şi volatilitatea, ceea ce înseamnă că societăţile şi consiliile de administraţie ale acestora vor trebui să dea dovadă de diligenţă sporită în ceea ce priveşte expunerea lor la Regatul Unit. De asemenea, este posibil să scadă şi apetitul pentru acordarea de împrumuturi în piaţă sau pentru investiţiile în valori mobiliare, timp în care investitorii vor căuta modalităţi mai predictibile de a-şi investi fondurile.

De asemenea, firmele de servicii financiare cu sediul în Marea Britanie – de la bănci la case de compensare sau fonduri – ar putea să-şi piardă „paşapoartele” UE generatoare de bani, iar tranzacţiile/afacerile cu astfel de instituţii din România ar putea să înceteze, până se vor pune la punct structuri alternative din alte ţări UE. 

CONCURENŢĂ & PROPRIETATE INTELECTUALĂ

Activarea procedurilor prevăzute de art. 50 TFUE va produce efecte notabile şi asupra sferei drepturilor de proprietate intelectuală. În primul rând, va trebui redefinită întinderea şi protecţia conferită de înregistrarea mărcilor comunitare, care nu vor mai putea beneficia de protecţie pe teritoriul unui stat care nu mai este membru al Uniunii Europene. Prin urmare, va trebui gândită o situaţie tranzitorie sau un acord care să confere mărcilor înregistrate la Oficiul European de Proprietate Intelectuală, EUIPO, până la data ieşirii Regatului Unit din UE, aceeaşi protecţie de care se bucurau pe teritoriul acestui stat înainte de data efectivă a Brexit-ului. Această operaţiune nu va impacta, totuşi, posibilitatea cetăţenilor sau a întreprinderilor din Marea Britanie, chiar şi în lumina noului statut de non-membru UE, de a solicita şi obţine înregistrarea unei mărci europene, acest sistem fiind deschis oricăror solicitanţi, indiferent de statutul juridic al jurisdicţiilor din care aceştia provin. Aceleaşi consideraţii se impun şi cu privire la desenele şi modelele industriale, susceptibile de înregistrare la EUIPO.

Sub un alt aspect al proprietăţii intelectuale impactul va fi unul mai mare, respectiv, în domeniul brevetelor de invenţie. Marea Britanie s-a aflat în ultimii ani în centrul efortului blocului comunitar de a crea un sistem unificat de brevete de invenţie, care, pe lângă o înregistrare unitară, să confere şi posibilitatea unui sistem flexibil şi uşor de soluţionare a disputelor izvorâte din brevetele de invenţie – Unified Patent Court, al cărei sediu a fost stabilit la Londra. În contextul ieşirii Marii Britanii din Uniunea Europeană, se conturează imposibilitatea, pe de o parte, a continuării participării sale la proiectul brevetului unic european, cât şi la sistemul de soluţionare a disputelor din cadrul Unified Patent Court. În acelaşi sens, sediul Unified Patent Court va trebui relocat pe teritoriul unui stat membru al UE, pentru a reflecta caracterul unional al acestui proiect.

De asemenea, se pune problema valorii pe care o vor mai avea în sistemul juridic britanic deciziile de interpretare a legii, în special în domeniul dreptului de autor, pe care le-a pronunţat Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, cel mai adesea la solicitarea instanţelor competente din Marea Britanie. În ceea ce priveşte impactul jurisprudenţei britanice din domeniul dreptului de autor şi a drepturilor conexe, după o influenţă notabilă mai ales în procesul de codificare de la nivelul UE (directivele adoptate în acest domeniu), se poate contura intrarea acesteia într-un con de umbră, mai ales din cauza pregnanţei sistemului continental al droit d’auteur în faţa copyright-ului specific sistemului Common Law.

Impactul Brexit în domeniul concurenţei - chiar daca Brexit-ul a fost votat şi îşi va produce efectele peste cel puţin 2 ani, efectele sale asupra celor trei domenii specifice dreptului concurenţei sunt notabile. Din punct de vedere al regulilor antitrust, prevederile din art. 101 şi 102 TFUE, care interzic înţelegerile verticale şi orizontale având obiect sau efect anticoncurenţial şi, respectiv, abuzul de poziţie dominantă, vor continua să se aplice practicilor întreprinderilor din Marea Britanie care au efect pe teritoriul Uniunii Europene. Prin urmare, o întreprindere din Regatul Unit care va face parte dintr-un cartel global sau va abuza de poziţia sa dominantă pe piaţa UE sau pe o parte semnificativă a acesteia, va fi supusă regulilor şi amenzilor impuse de Comisia Europeană.

Totuşi, Comisia Europeană nu va mai avea dreptul de a întreprinde în mod direct inspecţii inopinate la sediile întreprinderilor britanice de pe teritoriul Regatului Unit. Cu toate acestea, în funcţie de acordurile internaţionale negociate cu Competition and Markets Authority, aceasta din urmă va putea desfăşura inspecţii pe seama Comisiei Europene. Mai este demn de remarcat şi faptul că, urmare a Brexit, Competition and Markets Authority va părăsi European Competition Network, reţeaua comunitară a agenţiilor antitrust, care oferă membrilor săi un sprijin concret prin schimb de experienţă, informaţii despre cazuri şi implementarea de politici publice.

În urma Brexit-ului, caracterul obligatoriu al deciziilor CJUE de interpretare a TFUE în cazuri de concurenţă va fi pierdut pentru instanţele britanice dar, totuşi, cazuistica dezvoltată de acestea până la momentul Brexit, fiind în concordanţă cu dreptul european al concurenţei, va asigura o congruenţă între cele două sisteme încă ani buni de acum înainte.

Din perspectiva regulilor privind concentrările economice, se va pierde beneficiul unei examinări unice a unei concentrări economice care îndeplineşte pragurile valorice care îi asigură dimensiune comunitară. Post Brexit, o operaţiune de concentrare economică care îndeplineşte pragurile valorice prevăzute atât de legislaţia din Regatul Unit, cat şi de cea comunitară, va trebui analizată şi autorizată de ambele instituţii, Competition and Markets Authority, respectiv, Comisia Europeană, ceea ce va îngreuna procesul de investiţii şi, potenţialmente, va descuraja de o manieră mai mult sau mai puţin sensibilă, concentrările economice.

Finalmente, din perspectiva ajutorului de stat, Regatul Unit nu se va mai supune prevederilor TFUE care interzic ajutorul de stat. Prin urmare, măsurile de sprijin care vor fi date vor trebui să fie conforme cu legislaţia naţională (care, în măsura în care este incompletă din punct de vedere substanţial, va trebui completată), fie cu angajamentele internaţionale la care Marea Britanie este parte (spre exemplu, acordurile care stau la baza Organizaţiei Mondiale a Comerţului).

DREPT CORPORATIV ŞI COMERCIAL

În cazul implementării Brexit-ului - pentru că încă mai privim acest lucru ca pe o posibilitate, mai degrabă, decât ca pe o certitudine -, structurile juridice menite să profite de pe urma acordurilor la nivelul UE sau a regimului fiscal vor necesita atenţie imediată, pentru a se asigura că vor continua să aibă efectul scontat. Vor exista limitări şi costuri pentru aceasta. Totuşi, pentru societăţile cu sediul în Regatul Unit, pot exista unele soluţii de contracarare a efectelor restricţionării accesului la piaţa unică a UE.

La prima vedere, o posibilitate ar fi ca britanicii să încheie un nou contract comercial bilateral cu un stat UE „prietenos” (precum România). Apoi, prin înfiinţarea unei filiale româneşti, o societate cu sediul în Regatul Unit se poate prevala (indirect) de regimul procedurilor de paşaport pentru a se extinde în continuare şi în restul celor 27 de state membre UE.

Impactul semnificativ asupra contractelor existente sau noi nu trebuie considerat neapărat ca fiind o prioritate importantă. Totuşi, unele contracte care conţin o obligaţie pentru părţi de a respecta legile aplicabile sau fac referire la conformitatea cu legislaţia secundară a UE ar putea avea nevoie de adaptare. În acest scop, clienţii şi furnizorii vor trebui să îşi revizuiască contractele pentru a stabili dacă trebuie realizate orice fel de modificări ale acestora, cine este responsabil pentru orice conformitate aferentă şi cine va suporta costurile. Impactul ar putea fi destul de semnificativ în sectoarele reglementate.

Deşi nu reprezintă un pericol iminent, nu putem exclude un scenariu în care o parte contractantă ar putea pretinde că executarea unui contract este îngreunată din cauza Brexit-ului, de exemplu, în cazul în care schimbările juridice afectează abilitatea prestatorului de servicii de a-şi îndeplini obligaţiile, acestea devenind mai oneroase. Mai multe dezarmonizări pot apărea şi în contractele existente, ca urmare a inaplicabilităţii unor regulamente UE sau a legislaţiei secundare, inclusiv referinţele la standardele UE care acum vor trebui amendate pentru a face referire la substitute adecvate.

În plus, pot apărea riscuri atunci când contractele includ deja o clauză de modificare semnificativă nefavorabilă, menită să îi acorde părţii contractante dreptul de a se retrage în cazul în care se produce o astfel de modificare nefavorabilă în legătură cu activitatea sau activele societăţii vizate. Se poate întâmpla şi ca o clauză de „forţă majoră” să fie activată de Brexit; totuşi, în cele din urmă, instanţele de judecată vor fi cele care vor aprecia, în ansamblu, intenţia părţilor faţă de termenii contractului, înainte de a da efectivitate unor asemenea prevederi contractuale.

De asemenea, luăm în calcul o posibilă dezvăluire din proprie iniţiativă a informaţiilor cu privire la efectele Brexit-ului, chiar dacă, în paralel, există obligaţii legale şi/sau contractuale care o impun deja. Clienţii şi furnizorii, precum şi investitorii, creditorii şi auditorii pot avea un drept contractual sau chiar legal de a fi informaţi cu privire la orice modificare semnificativă rezultată din noul statut al Regatului Unit. Cu toate acestea, ar putea fi, de asemenea, în interesul unei entităţi să anticipeze astfel de efecte şi să le aducă la cunoştinţa părţilor interesate relevante şi a partenerilor, decât să aştepte apariţia efectelor.

Ce se întâmplă însă cu aplicarea legii sau jurisdicţiei engleze într-un contract? În principiu, deşi poziţia părţilor  din contractele comerciale ar trebui să rămână neschimbată, situaţia post-Brexit poate reduce apetitul pentru includerea legii engleze ca lege aplicabilă sau a clauzelor legate de jurisdicţie în contractele lor, cazuri în care punerea în executare a hotărârilor engleze ar deveni mai dificilă în restul teritoriului UE.

DREPTUL MUNCII ŞI BENEFICIILE SALARIAŢILOR

Legislaţia Uniunii Europene cuprinde reguli extinse privind drepturile de muncă, cum ar fi regulile privind discriminarea, programul de lucru, programul de odihnă şi transferul întreprinderilor. În teorie, în cazul în care Brexit-ul se va produce după aplicarea Art. 50, guvernul Regatului Unit ar putea abroga sau modifica astfel de legi, fapt ce va afecta cetăţenii români care lucrează în Regatul Unit, fiind posibilă pierderea sau limitarea drepturilor de muncă ale acestora.

Un alt domeniu în care Brexit-ul ar putea afecta atât angajatorii, cât şi angajaţii, este libera circulaţie a lucrătorilor. În prezent, lucrătorii din SEE au dreptul să locuiască şi să lucreze în SEE fără vize specifice sau permise de muncă. În eventualitatea unui Brexit, restricţiile privind libera circulaţie vor avea impact direct asupra accesului liber al cetăţenilor români la piaţa forţei de muncă din Regatul Unit şi viceversa. Astfel, fără prevederile specifice privind libera circulaţie, salariaţii din România ar putea fi supuşi, în Regatul Unit, aceloraşi reguli legate de vize şi permise de muncă ca şi lucrătorii non-SEE, iar cei care se mută din Regatul Unit s-ar putea supune regulilor echivalente din România.

În funcţie de condiţiile ieşirii, entităţile ar putea implementa măsuri specifice care afectează salariaţii, precum relocarea activităţii din Regatul Unit, reducerea sau rezilierea contractelor de detaşare dintre entităţile britanice şi cele române, etc.

DREPTUL FISCAL

După finalizarea negocierilor de ieşire cu Comisia Europeană, Regatului Unit nu i se va mai aplica legislaţia UE, respectiv nici directivele şi regulamentele, nici jurisprudenţa CJUE şi principiile dezvoltate. 

Aceasta ar putea conduce la anumite probleme fiscale, una dintre cele mai importante fiind aceea că actualul comerţ intracomunitar scutit de TVA se va transforma în operaţiuni de import/export, cu consecinţele că (i) TVA aferentă operaţiunilor de import va fi prefinanţată de societăţile române, în momentul achiziţiei bunurilor din Regatul Unit şi (ii) Declaraţiile Recapitulativă şi Intrastat nu vor mai fi completate în legătură cu tranzacţiile din Regatul Unit (respectiv, formalităţile şi declaraţiile vamale vor înlocui aceste declaraţii de TVA). De asemenea, bunurilor britanice li se vor putea aplica anumite taxe vamale în momentul importului în România, deşi astfel de taxe pot fi reduse în urma negocierilor de ieşire (acelaşi lucru se va aplica şi bunurilor româneşti exportate în Regatul Unit).

Un alt aspect important în ceea ce priveşte TVA aferentă tranzacţiilor realizate cu partenerii britanici se referă la cota de 20% TVA, care se va percepe de către furnizorii români pentru servicii precum încărcarea/descărcarea/manipularea mărfurilor (spre exemplu, de către societăţile de logistică locale pentru clienţii lor din Regatul Unit), lucrările cu privire la bunurile mobile corporale (spre exemplu, de către producătorii români, în baza unui contract de prelucrare a materiilor prime cu contractanţii britanici) şi transportul local de mărfuri (spre exemplu, de către societăţile de transport, în beneficiul societăţilor britanice), în cazul în care serviciile respective vor fi realizate efectiv în România.

În domeniul impozitării directe, Directiva UE - care în prezent scuteşte de reţineri la sursă fluxurile intragrup de dividende, dobânzile şi redevenţele - nu se va mai aplica şi, pe cale de consecinţă, impozitarea suplimentară a acestor fluxuri de venit nu poate fi exclusă, făcând activitatea transfrontalieră mai împovărătoare (totuşi, se pot obţine reduceri suplimentare pe baza prevederilor convenţiei pentru evitarea dublei impuneri încheiată între România şi Regatul Unit).  

Nu în ultimul rând, salariaţilor români care lucrează temporar în Regatul Unit li se poate solicita să plătească contribuţii sociale suplimentare acolo, întrucât opţiunea de a rămâne asiguraţi doar în baza schemei de asigurări sociale oferite în România (prin intermediul formularului A1) nu va mai fi disponibilă.