Opinie Monica Stătescu şi Alina Stoica, PeliFilip: Te gândeşti să îţi vinzi afacerea? Iată ce trebuie să ştii

Vânzarea afacerii este un pas important atât în viaţa companiei care o desfăşoară, cât şi a antreprenorului din spatele acesteia. Fie că este avută în vedere de la început, fie că ideea se conturează sau oportunitatea apare după mulţi ani de la începutul afacerii, vânzarea este întotdeauna o posibilitate de luat în calcul, aşa că pregătirea din timp a procesului se poate dovedi utilă. Mai mult, aşa cum vom arăta mai jos, procesul de pregătire poate fi benefic pentru „sănătatea” societăţii, chiar şi în cazul în care vânzarea nu va avea loc.

Există în practică situaţii şi motivaţii din cele mai variate pentru a vinde, de la antreprenori „în serie” care investesc într-un business nou, îl ajută să crească şi apoi îl vând doar pentru a începe un nou business, până la afaceri de familie, care au nevoie de o infuzie de capital pentru a creşte şi a accesa alte pieţe şi care pot găsi acest sprijin prin cooptarea unor investitori financiari. În alte situaţii, nevoia vânzătorului de capital pentru scopuri proprii sau neînţelegerile dintre asociaţii existenţi pot fi factorii determinanţi pentru vânzare.

Am încercat să prezentam mai jos pe scurt aspectele generale cele mai importante, de natură juridică, pe care un antreprenor ar trebui să le aibă în vedere atunci când se gandeşte să îşi vândă afacerea.

O strategie de „exit” corectă şi bine pusă la punct se va baza pe principiul optimizării afacerii înainte de vânzare pentru a maximiza câştigurile obţinute de pe urma acesteia, ţinându-se cont de istoricul societăţii, de punctele forte, dar şi de cele slabe, precum şi de contextul pieţei.

1. Analiza de due diligence sau „diagnosticarea” afacerii

Procesul de due diligence reprezintă o analiză-diagnostic asupra societăţii şi/sau activelor supuse vânzării pentru identificarea eventualelor riscuri şi care poate viza numeroase domenii: juridic, financiar, fiscal, tehnic etc. De cele mai multe ori analiza de due diligence reprezintă o etapă desfăşurată doar de către cumpărător.

Cu toate acestea, şi vânzătorul poate fi interesat de a-şi face propriul due diligence înainte de vânzare, pentru a avea o viziune informată şi corectă despre valoarea afacerii sale şi aspectele care pot afecta această valoare. O analiză de due diligence este recomandată cu atât mai mult în cazul vânzătorilor care nu au fost implicaţi personal în managementul afacerii şi care nu cunosc îndeaproape felul în care aceasta s-a defăşurat. Analiza va da ocazia vânzătorului să se informeze din timp cu privire la aspectele neconforme sau riscurile care pot exista în societate şi care pot ieşi la suprafaţă în procesul de due diligence realizat de cumpărător asupra afacerii (e.g. lipsa unor contracte formalizate corespunzător, cum ar fi contractele de muncă pentru personalul angajat, lipsa unor autorizaţii necesare funcţionării, neîndeplinirea unor obligaţii fiscale) şi să le poată remedia, dacă este posibil, înainte de a fi depistate de cumpărător sau, dacă acest lucru nu este posibil, cel puţin să îşi seteze aşteptări realiste cu privire la preţ şi ceilalţi termeni comerciali pe care i-ar putea obţine.

Tot cu ajutorul analizei de due diligence vânzătorul va şti la ce să se aştepte din partea cumpărătorului în timpul negocierilor. Problemele pe care le va identifica vânzătorul în acest proces în principiu vor fi descoperite, mai devreme sau mai târziu, şi de cumpărător. În general, orice puncte slabe care au potenţialul de a afecta semnificativ afacerea se transformă în prevederi specifice în documentele de tranzacţie, cu rezultatul fie al scăderii preţului, fie al reţinerii unei părţi din preţ de către cumpărător cu scop de garanţie pentru acoperirea unor eventuale pierderi viitoare din cauze anterioare vânzării, fie al asumării de către vânzător a unor obligaţii de despăgubire faţă de cumpărător în cazul apariţiei unor asemenea pierderi sau aplicarea altor mecanisme similare.

2. Structurarea tranzacţiei

Un alt aspect important de avut în vedere de către vânzător este structurarea tranzacţiei. Ne vom referi în continuare la principalele modalităţi de vânzare: vânzarea de active (aşa-numitul „business transfer”) şi vânzarea de părţi sociale/acţiuni (cunoscută şi ca „share/stock sale”).

În mod evident, interesele vânzătorului şi ale cumpărătorului cu privire la structurarea tranzacţiei pot fi pe alocuri divergente. Mai mult, în timpul negocierilor pot să apară situaţii în care structura agreată iniţial să se schimbe, aşa că este bine de ştiut care sunt, în linii mari, avantajele şi dezavantajele celor două tipuri de vânzari menţionate mai sus:

• spre deosebire de vânzarea de acţiuni, vânzarea de active poate fi utilizată atunci când se doreşte transferul doar a unei părţi din afacere, respectiv se pot vinde doar activele companiei afectate activităţii care se doreşte a fi transferată, permiţând vânzătorului să îşi păstreze compania pentru a desfăşura alte activităţi;
• vânzarea de acţiuni presupune o schimbare la nivelul deţinerilor asupra capitalului social al societăţii şi nu presupune un transfer activ cu activ, ca în cazul vânzării de active; în consecinţă, în principiu vânzarea de acţiuni necesită semnificativ mai puţin timp pentru implementare decât vânzarea de active;
• în cazul vânzării de active, în principiu, nu se preiau pasive decât foarte limitat, în timp ce în cazul vânzării de acţiuni se preia compania cu toate pasivele sale istorice, unele dintre ele potenţial neştiute de cumpărător la momentul vânzării; din acest punct de vedere, vânzarea de active este în general preferată de cumpărători;
• din punct de vedere fiscal, la vânzarea activelor trebuie avută în vedere aplicabilitatea sau nu a taxei pe valoare adăugată (respectiv verificarea dacă sunt îndeplinte cerinţele specifice din legislaţia fiscală pentru scutirea de la plata taxei);
• în cazul unei vânzări de active, trebuie avută în vedere aplicabilitatea legislaţiei privind transferul de întreprindere, respectiv obligaţia cumpărătorului de a prelua angajaţii aferenţi afacerii transferate şi dreptul angajaţilor de a solicita această preluare;
• în cazul în care printre activele vândute există şi contracte, va fi necesar să se obţină consimţământul terţilor cu care vânzătorul a încheiat aceste contracte pentru transferul lor către cumpărător. În principiu, în cazul vânzării de acţiuni nu este necesar un asemenea consimţământ întrucât nu se schimbă părţile contractuale, cu excepţia cazului în care contractele conţin o clauză de schimbare a controlului asupra societăţii vândute („change of control clause”) prin care este prevăzut ca fiind necesar un asemenea acord.
• Alte aspecte de avut în vedere

Odată ce vânzătorul încheie procedura de due diligence şi îşi formează o idee cu privire la cea mai potrivită structură a vânzării, este timpul să se angajeze în negocierea tranzacţiei. Mai jos prezentăm pe scurt câteva aspecte cărora este bine ca vânzătorul să le acorde atenţie, fie înainte de începerea negocierilor, fie pe durata acestora, întrucât acestea pot influenţa preţul şi ceilalţi termeni comerciali ai tranzacţiei, durata negocierilor, dar şi continuarea activităţii în cazul în care tranzacţia nu se încheie:

• încheierea unui acord de confidenţialitate înainte de începerea unei tranzacţii şi, mai ales, înainte de începerea de către cumpărător a analizei de due diligence joacă un rol extrem de important. Pe de o parte, este de dorit evitarea scurgerii de informaţii în interiorul societăţii vândute care ar putea fi în detrimentul desfăşurării activităţii acesteia, pe de altă parte, în cadrul procesului de due diligence cumpărătorul va putea afla informaţie sensibilă sau cu valoare comercială semnificativă, a cărei utilizare trebuie restricţionată în cazul în care tranzacţia nu se concretizează;
• cumpărătorul poate să solicite exclusivitate în analizarea şi negocierea tranzacţiei, respectiv o obligaţie pentru vânzător să nu mai discute şi negocieze tranzacţia cu vreun alt potenţial cumpărător; dacă o asemenea obligaţie este asumată de vânzător, ea trebuie foarte clar delimitată în timp, pentru a nu bloca prea mult timp vânzătorul în negocieri fără sorţi de finalizare, rezultând în pierderea altor oportunităţi;
• în funcţie de specificul activităţii societăţii, tranzacţia poate să implice diverse condiţii suspensive de a căror îndeplinire depinde însăşi finalizarea tranzacţiei. În general, aceste condiţii fie sunt solicitate de cumpărător, de exemplu pentru remedierea unor aspecte de neconformitate identificate în timpul analizei de due diligence (e.g. obţinerea unei autorizaţii lipsă), fie sunt necesare potrivit legii (e.g. dacă tranzacţia trebuie autorizată de Consiliul Concurenţei). În unele cazuri, aceste condiţii pot întârzia semnificativ finalizarea tranzacţiei;
• trebuie avute în vedere aspectele de dreptul concurenţei (e.g. necesitatea obţinerii aprobării Consiliului Concurenţei sau al Comisiei Europene, dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru necesitatea acestor aprobări, asigurarea că schimbul de informaţii în cadrul procesului de due diligence respectă regulile de dreptul concurenţei, dacă potenţialul cumpărător este un concurent al vânzătorului), dar şi aspectele de protecţie a datelor cu caracter personal, în special în timpul procesului de due diligence efectuat de cumpărător;
• vânzătorul poate avea în vedere opţiunea de a menţine o cotă de participare în societate (cu consecinţele păstrării unor drepturi diferite în cadrul societăţii în funcţie de alegerea unei deţineri majoritare sau minoritare) şi/sau menţinerea unui rol în conducerea executivă a societăţii. Există numeroase situaţii, mai ales în cazul afacerilor de familie, în care fondatorul afacerii continuă să deţină o participaţie în societatea vândută sau un rol important de conducere, pentru o anumită perioadă după vânzare. Aceasta se datorează de multe ori cunoştinţelor fondatorului cu privire la afacere, care pot facilita tranziţia către cumpărător şi creşterea societăţii în vederea unui „exit” complet;
• vânzătorul se poate aştepta la includerea unor obligaţii de neconcurenţă în sarcina sa şi, dacă este cazul, a grupului din care face parte, pentru a asigura cumpărătorului beneficiul afacerii achiziţionate.

În concluzie, pregătirea corectă şi din timp pentru vânzarea unei afaceri nu poate decât să maximizeze câştigurile vânzătorului, atât din punct de vedere material, cât şi emoţional. Chiar dacă vânzarea nu se concretizează în final, paşii făcuţi în pregătirea acesteia îşi păstrează utilitatea. După această experienţă vânzătorul ajunge cu siguranţă să îşi cunoască mai bine afacerea, să îi cunoască punctele forte şi pe cele slabe nu doar în viziunea proprie, dar şi în viziunea cumpărătorului şi să găsească, poate, căi noi de îmbunătăţire a afacerii.

Poate că nu este întotdeauna un moment bun să vinzi, dar este întotdeauna un moment bun să începi să te pregăteşti pentru asta.

Autori:  Monica Stătescu (senior associate PeliFilip), Alina Stoica (associate PeliFilip)