Opinie Nastasia Dumitru şi Simona Ungureanu, Filip & Company: De ce trebuie să înregistrezi beneficiarul real al unei societăţi? Schimbări legislative importante

În data de 18 iulie 2019 a fost publicată în Monitorul Oficial al României Legea 129/2019 pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative. România fusese în prealabil atenţionată cu privire la posibila incidenţă a unei proceduri de infringement ca urmare a netranspunerii Directivei (UE) 2015/849 a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanţării terorismului (“Directiva AML 4”), astfel încât Legea 129/2019 vine să aducă mult aşteptate clarificări în domeniul privat, atât cu privire la regulile aplicabile în materia cunoaşterii clientelei, cât şi în materia identificării beneficiarului real, aducând schimbări de o importanţă majoră pentru societăţi în ceea ce priveşte obligaţia acestora de a face publice mai multe informaţii cu privire la structura acţionariatului şi a beneficiarilor reali ai societăţilor respective.

Cine este beneficiarul real?

Conceptul de beneficiar real şi solicitarea dezvăluirii identităţii acestuia nu sunt de o noutate absolută în România. Legislaţia in domeniu a prevăzut în mod continuu în sarcina anumitor subiecte de drept, obligaţia de a adopta în desfăşurarea activităţii lor măsuri de prevenire a spălării banilor şi a finanţării actelor de terorism, prin aplicarea unor măsuri de cunoaştere a clientelei.

În înţelesul noii Legi 129/2019, prin „beneficiarul real al unei societăţii” se înţelege orice persoană fizică ce deţine sau controlează în cele din urmă societatea şi/sau persoana fizică în numele căreia se realizează o tranzacţie, o operaţiune sau o activitate. Legea oferă şi câteva repere pentru a identifica cine deţine sau controlează o societate, iar în cazul societăţilor reglementate de Legea 31/1990 („Legea Societăţilor”) beneficiarul real este cel care deţine ori controlează în cele din urmă o persoană juridică prin exercitarea dreptului de proprietate, în mod direct sau indirect, asupra unui număr de acţiuni sau de drepturi de vot suficient de mare pentru a-i asigura controlul ori prin participaţia în capitalurile proprii ale persoanei juridice sau prin exercitarea controlului prin alte mijloace. Acest criteriu este considerat a fi îndeplinit în cazul deţinerii a cel puţin 25% din acţiuni plus o acţiune sau participaţia în capitalurile proprii ale persoanei juridice într-un procent de peste 25%.

Pentru situaţia în care, după epuizarea tuturor mijloacelor posibile şi cu condiţia să nu existe motive de suspiciune, nu se identifică nicio persoană fizică pe baza criteriului de mai sus cu privire la participatia deţinuta, ori în cazul în care nu este sigur că persoana identificată este beneficiarul real, se va considera că persoana sau persoanele fizice care asigură conducerea persoanei juridice reprezintă beneficiarul/beneficiarii reali ai acesteia.

Ce este Registrul beneficiarilor reali? Cum şi când înregistrăm beneficiarul real?

Cu titlu de noutate absolută a fost introdusă înfiinţarea unui Registru al beneficiarilor reali la nivelul Registrului Comerţului. Pentru constituirea unui astfel de registru care să conţină informaţiile necesare pentru identificarea beneficiarilor reali ai societăţilor supuse înregistrării în Registrul Comerţului, Legea 129/2019 a prevăzut dispoziţii tranzitorii şi a stabilit termene în sarcina autorităţilor pentru a crea cadrul administrativ necesar, dar şi în sarcina societăţilor pentru a respecta noile obligaţii impuse.

Astfel societăţile înmatriculate după intrarea în vigoare a acesteia (cu excepţia regiilor autonome, companiilor şi societăţilor naţionale), vor avea obligaţia ca, atât la înmatriculare, cât şi ulterior (anual sau ori de câte ori e nevoie), să depună prin grija reprezentantului legal declaraţia privind beneficiarul real, în forma autentică sau dată în faţa unui reprezentant al Registrul Comerţului. Pentru societăţile deja înmatriculate, legea stabileşte un termen de 12 luni de la data intrării sale în vigoare, pentru îndeplinirea obligaţiilor legale impuse.

Obligaţia de actualizare a informaţiilor va fi continuă pe perioada existenţei societăţii, existând obligaţia ca o declaraţie privind beneficiarul real să fie depusă anual sau ori de câte ori intervine o modificare. Declaraţia anuală se depune la Registrului Comerţului în care este înmatriculă persoana juridică în termen de 15 zile de la aprobarea situaţiilor financiare anuale, iar dacă intervine o modificare privind datele de identificare ale beneficiarului real, declaraţia se depune în termen de 15 zile de la data la care aceasta a intervenit.

Nerespectarea obligaţiei de depunere a declaraţiei privind beneficiarul real constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei. Din dispozitiile legale reiese faptul că sancţiunea va fi aplicată reprezentantului legal al persoanelor juridice, în sarcina lui fiind stabilită obligaţia respectării acestei obligaţii. În practică pot apărea cazuri în care acţionarii/asociaţii unei societăţi să nu coopereze cu administratorul, în sensul că nu vor fi de acord să ii dezvăluie acestuia identitatea beneficiarului real pentru a putea depune declaraţia. Prin urmare, considerăm că Legea 129/2019 ar putea include clarificări cu privire la acest aspect, de exemplu prin introducerea acestei obligaţii şi în sarcina acţionarilor/asociaţilor.

În situaţia în care obligaţia de a furniza informaţiile cu privire la beneficiarul real nu este respectată nici după aplicarea amenzii respective, societatea va putea fi dizolvată la cererea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului. Cauza de dizolvare poate fi înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond, în măsura în care situaţia care a dus la iniţierea cererii de dizolvare este remediată.

Aspecte de urmărit în practică - corelarea noilor obligaţii cu alte prevederi legislative relevante

Aplicabilitatea prevederilor în cazul societăţilor listate sau a fondurilor de investiţii

Persoanele juridice înregistrate la Registrul Comerţului ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată şi care sunt supuse unor cerinţe de publicitate în acord cu cele reglementate de legislaţia Uniunii Europene ori cu standarde fixate la nivel internaţional sunt exceptate de la aplicarea prevederilor Legii 129/2019 cu privire la identificarea beneficiarului real. Având în vedere că la nivelul Registrului Comerţului nu există o evidenţă a societăţilor ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, este oportun să se facă distincţia între societăţile care sunt supuse obligaţiilor prevăzute de Legea 129/2019 şi cele care beneficiază de o reglementare separată, altfel existând riscul ca Registrul Comerţului să aplice sancţiuni societăţilor listate care au obligaţia să declare informaţiile privind beneficiarii reali în baza unei proceduri distincte. Considerăm că o metodă eficientă ar fi să se facă menţiune în fişa fiecărei societăţi dacă şi pe ce piaţă reglementată sunt tranzacţionate acţiunile sale.

Pentru alinierea la noile modificări legislative, Registrul Comerţului a redactat un proiect de lege care se află în dezbatere. Acesta nu aduce clarificări suplimentare faţă de Legea 129/2019 cu privire la procedura de depunere a declaraţiei privind beneficiarul real, însă prevede faptul că metodologia de înregistrare în Registrul beneficiarilor reali şi structura acestuia se vor stabil prin ordin al ministrului justiţiei.

În cazul în care situaţia rămâne neclară, interpretarea ar trebui să fie că dovada faptului că o societate nu se supune reglementărilor Legii 129/2019 va reveni chiar acesteia, prin reprezentantul legal, ceea ce poate îngreuna fluxul de comunicare cu autorităţile. Pentru a evita aplicarea unor sancţiuni şi intrarea în proceduri administrative greoaie, este recomandabil ca toate societăţile să respecte termenele prevăzute pentru depunerea declaraţiei privind beneficiarul real şi să declare faptul că reglementările nu îi sunt aplicabile, aducând în sprijinul declaraţiei şi documente care să arate că societatea are acţiunile tranzacţionate pe o piaţă reglementată.

În mod similar, rămâne totuşi neclar şi lesne de clarificat cine ar trebui să fie declarat beneficiarul real al unei societăţi care este deţinuta de un fond de investiţii. Neclaritatea apare din faptul că fondurile de investiţii pot fi deţinute de un număr mare de investitori, a căror investiţie într-o anumită societate achiziţionată de fondul de investiţii nu poate fi determinată concret. Chestiunea este cu atât mai sensibilă pentru că informaţiile cu privire la identitatea investitorilor sunt de cele mai multe ori strict confidenţiale. Soluţia cea mai practică, identificată până în prezent în alte jurisdicţii, este aceea de a declara ca beneficiar real managementul fondului de investiţii care ia cele mai importante decizii pentru activitatea acestuia. Pe de altă parte, în lipsa unor prevederi exprese pe acest subiect, anticipăm problematică aplicarea în practică a noilor obligaţii pentru fondurile de investiţii, inclusiv interacţiunea cu autorităţile competente.

Respectarea legislaţiei protecţiei datelor cu caracter personal

Legea 129/2019 prevede expres şi care sunt detaliile pe care persoanele interesate le vor afla despre beneficiarul real şi anume: numele, luna şi anul naşterii, cetăţenia şi ţara de reşedinţă, precum şi informaţii privind modalitatea în care se concretizează această calitate. Legea prevede că accesul la Registrul beneficiarilor reali se va face în conformitate cu normele privind protecţia datelor cu caracter personal, ceea ce obligă Registrul Comerţului să ia masuri potrivite atât pentru a stoca datele respective în condiţii de siguranţă şi confidenţialitate, cât şi pentru a se asigura că destinatarii informaţiilor furnizate vor lua măsuri de protecţie minime a datelor obţinute şi că aceştia nu le vor folosi în alte scopuri decât cele declarate.

La acest moment, nu exista mecanisme prin care astfel de situaţii pot fi controlate, însă ar fi utilă o clarificare a subiectului, poate prin inserarea unor obligaţii clare în sarcina destinatarilor informaţiilor, cu atât mai mult cu cât autorităţile publice sunt cuprinse în domeniul de aplicare al Regulamentului general privind protecţia datelor şi trebuie să se supună în integralitate cerinţelor acestuia.

Corelarea obligaţiilor legale cu confidenţialitatea din mediul de afaceri

Spre deosebire de legislaţia anterioara în care astfel de solicitări erau punctuale, iar societatea putea controla procesul de dezvăluire a informaţiilor, în sensul că putea să aleagă cu cine intra în relaţii contractuale, daca este oportun să declare cine este beneficiarul real, legislaţia actuala obligă cu titlu general la aceasta dezvăluire, fără ca societatea să poate alege sau controla cine are acces la astfel de informaţii.

În prezent, nu doar entităţile raportoare, printre care se numără, de exemplu, instituţiile de credit, auditorii, experţii contabili sau cenzorii, sunt cele care vor putea consulta registrul atunci când aplică măsuri de cunoaştere a clientelei. Sfera persoanele care vor avea acces la informaţiile din Registrul beneficiarilor reali este mult mai larga, procedura prin care vor fi obţinute fiind reglementata prin Legea 129/2019. Informaţiile vor fi disponibile oricând, fără a exista vreo restricţie şi fără ca persoanele în cauză sa fie anunţate în prealabil sau ulterior, de către autorităţile cu competenţe de supraveghere şi control sau de organele judiciare cu privire la faptul ca informaţiile respective au fost transmise unei persoane interesate.

Se pune astfel problema testului interesului legitim al tuturor persoanelor cărora Legea 129/2019 le oferă acces la informaţii. Interesul legitim este unul dintre conceptele care ridică probleme de interpretare, având în vedere faptul că Directiva AML 4 nu a prevăzut şi o definiţie care să ofere claritate, iar la nivelul statelor care au implementat deja prevederile Directivei AML 4 au apărut diverse opinii legate de acest subiect.

Prin testul interesului legitim ne referim la analizarea fiecărui caz în parte de către reprezentanţii Registrului Comerţului, pornind de la indiciile pe care Curtea Europeană a Drepturilor Omului le-a oferit cu privire la aprecierea interesului, printre care: (i) interesul şi avantajele legitime care pot fi obţinute, (ii) necesitatea (iii) impactul asupra persoanei in cauza şi prejudiciul pe care îl poate crea. Ca exemplu, în situaţii în care există intenţia de achiziţionare a unei societăţi sau intenţia de a încheia contracte comerciale, putem considera că interesul este unul legitim, în schimb, în cazuri în care sunt în discuţie activităţi de marketing sau transmiterea informaţiilor către alte persoane, interesul ar trebui analizat mai restrictiv.

Suntem de părere că, în lipsa unei definiţii a conceptului de interes legitim şi luând în considerare caracterul de noutate al înfiinţării Registrului beneficiarilor reali, persoanele juridice ar trebui să fie interesate ca Registrul Comerţului să ţină cont de interesul legitim şi să îl aplice în mod real, prin efectuarea testului interesului legitim, nu numai prin instituirea unei obligaţii în sarcina solicitantului de a declara calitatea sa de persoană interesată şi motivarea formală a interesului său legitim.

Aspecte finale

Putem considera că, sub argumentul luptei împotriva spălării banilor şi a prevenirii comiterii de infracţiuni financiare, este rezonabil şi lăudabil ca autorităţile să colecteze anumite informaţii despre societăţile aflate sub jurisdicţia lor. Interesul public invocat de autorităţi pentru colectarea informaţiilor va trebui să fie susţinut de eficienţa unui astfel de registru în monitorizarea informaţiilor relevante (eventual prin crearea unui sistem de verificare a corectitudinii informaţiilor primite) care să fie utile pentru prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanţării terorismului, în caz contrar costurile de monitorizare şi „disconfortul” creat societăţilor ar putea fi mult prea mari în raport cu beneficiile probabile.

În concluzie, alinierea legislaţiei din România cu cea comunitară e binevenită, aduce certitudine circuitului civil şi partenerilor contractuali, câtă vreme se asigură confidenţialitatea informaţiilor, respectarea regulilor GDPR şi testul interesului legitim nu este folosit în mod abuziv.

Autori: Nastasia Dumitru, senior associate Filip & Company; Simona Ungureanu, associate Filip & Company