Filip&Company: Noi propuneri de modificare a legislaţiei achiziţiilor publice pentru accelarea proiectelor de infrastructură rutieră

Un nou Proiect de ordonanţă de Urgenţă publicat recent pe site-ul Ministerului Transportului şi Infrastucturii Rutiere[1] îşi propune să modifice legislaţia achiziţiilor publice şi cea conexă pentru implementarea rapidă a proiectelor de infrastructură de transport de interes naţional, care presupun semnarea contractelor de lucrări până în 2023 şi finalizarea proiectelor până în 2026.

Deşi motivarea emiterii actului vorbeşte de necesitatea accelerării proiectelor de infrastructură rutieră şi este iniţiat de Ministerul Transporturilor, proiectul nu se limitează la această arie economică. În varianta actuală, modificările urmează să se aplice pentru toate procedurile noi de atribuire a contractelor de achiziţii publice în baza Legii 98/2016. Aşadar, în lipsa unor modificări ulterioare a legislaţiei, modificările propuse vor impacta contractele viitoare din toate domeniile de activitate şi nu vor fi limitate contractele din perioada 2023 – 2026. 

Deoarece modificările sunt importante, este necesară analiza acestora de către toţi participanţii la proceduri de achiziţii publice, indiferent de domeniu de activitate, pentru a se verifica în ce măsură modificările propuse sunt conforme cu legislaţia europeană aplicabilă şi cu necesităţile specifice fiecărei arii.

Printre principalele modificări avute în vedere, enumerăm:

1. În ceea ce priveşte Legea nr. 98/2018 privind achiziţiile publice

Cele mai mai importante modificări vizează următoarele aspecte:

• extinderea situaţiilor în care poate fi demarată o procedură fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare prin modificarea lit. c) a alineatului (1) din articolul 104. Prin modificarea propusă, este încadrat în eveniment imprevizibil rezilierea contractului din culpa antreprenorului, reziliere  care nu se datorează în vreun fel acţiunii sau inacţiunii autorităţii contractante. I se acordă astfel dreptul autorităţii contractante de a realiza achiziţia publică în paralel cu aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
• autoritatea contractantă va putea stabili un singur termen-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/ informaţiilor suplimentare;
• se instituie termenul de o zi de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, pentru ca autoritatea contractantă să solicite acestuia prezentarea de documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie.
• de asemenea, se instituie termenul de maxim 7 lucrătoare zile pentru ca ofertantul să răspundă la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Acest termen poate fi prelungit la solicitarea justificată a ofertantului, cu cel mult 3 zile lucrătoare.
• se reglementează posibilitatea legală de a face plata directă către furnizori şi prestatori;
• modificarea alin. (9) a art. 221, în sensul în care, pentru situaţiile de modificare a contractelor/acordurilor – cadru prevăzute la lit. f) alin. (1), în cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, valoarea modificărilor se va determina pe baza valorii nete cumulate a modificărilor succesive fără a se lua în calcul eventualele modificări care nu conduc la majorarea valorii contractului şi care se realizează în baza mecanismului contractual/clauzelor de revizuire sau a modificărilor care vor fi suportate din cadrul altor sume pentru implementarea contractului.

2. În ceea ce priveşte Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac

Cele mai importante modificări vizează următoarele aspecte:

• se instituie o derogare de la termenul general prevăzut pentru depunerea întâmpinării în dosarele care vizează executarea unui contract de achiziţie publică. Termenul de depunere al întâmpinării va fi de 15 zile de la data comunicării pârâtului a cererii de chemare în judecată de către instanţă şi se va aplica doar  în cazul cererilor formulate în temeiul art. 53 alin. (1¹) din lege, respectiv în cazul proceselor şi cererilor care decurg din executarea contractelor administrative care se  soluţionează în primă instanţă.
• se prevede că şi cererile care decurg din rezilierea sau încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică din motive independente de autoritatea contractantă urmează să fie soluţionate în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia civilă a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul.
• se stabileşte ca procedura ordonanţei preşedinţiale să nu fie admisibilă în materia suspendării rezilierii sau încetării anticipate a contractelor de achiziţie publică, din motive independente de voinţă autorităţii contractante, şi, de asemenea, prin derogare de la regulile procedurii arbitrale ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, să nu fie admisibilă procedura suspendării rezilierii contractului de achiziţie publică.
• se instituie un termen de 30 de zile de la naşterea dreptului pentru acţiunile care decurg din rezilierea sau încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică din motive independente de autoritatea contractantă.

Termenul este justificat prin necesitatea ca autoritatea contractantă să cunoască cât mai repede soluţia emisă de instanţa de judecată şi să se evite astfel existenţa a două contracte de achiziţie publice dacă până la soluţionarea litigiului, autoritatea finalizează o nouă procedură, dar se dispune în acelaşi timp de către instanţa de judecată menţinerea contractului reziliat.

• se prevede că dacă autorităţile contractante câştigă în mod definitiv contestaţiile depuse în cadrul procedurilor de achiziţii publice, acestea au obligaţia de a efectua demersurile necesare în vederea iniţierii executării cauţiunilor constituite la CNSC de către operatorii economici care au depus contestaţii în vederea acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea diverselor proceduri de atribuire.

Prin ultima măsură propusă se urmăreşte descurajarea introducerii de contestaţii nefondate/neîntemeiate, mai ales în contextul în care autorităţile contractante demarau în extrem de puţine cazuri demersuri pentru executarea cauţiunilor constituite de contestatori.

3. În ceea ce priveşte Normele metodologice reglementate prin HG 395/2016

Cele mai importante modificări vizează următoarele aspecte:

• pentru situaţiile în care constituirea garanţiei de participare se realizează prin instrumente de garantare emise de o instituţie de credit sau de o societate de asigurări ce au licenţa de funcţionare în alt stat, acestea trebuie să facă dovada că au dreptul de a funcţiona pe teritoriul Uniunii Europene.
• modificarea termenului de constituire a garanţiei de bună execuţie, de la 5 zile la 15 zile de la data semnării contractului de achiziţie publică/contractului subsecvent.

Măsura e propusă în contextul identificării unor blocaje în practică, plecându-se, printre altele, de la pandemia generată de coronavirus, starea de insolvenţă/faliment a unor mari operatori economici din piaţa asigurătorilor.

• modificarea alin. (1) a articolului 136, în sensul în care comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire, în situaţia în care constată că preţul ofertei este aparent neobişnuit de scăzut, prin raportare la preţurile pieţei şi nu prin raportare la elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute.
• se propune un prag pentru a determina dacă o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Astfel, o ofertă va prezenta un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.
• se introduce o nouă situaţie în care oferta este considerată inacceptabilă, respectiv dacă ofertantul nu a constituit garanţia de participare, sau dacă aceasta nu respectă condiţiile de fond sau de formă solicitate prin documentaţia de atribuire şi/sau prevederile legale.
• autoritatea contractantă este obligată să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, pentru contractele care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 6 luni pentru lucrări şi 24 de luni pentru servicii/furnizare.
• se prevede că documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii, se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestaţiilor.
• cu titlu de noutate, se reglementează faptul că în perioada derulării contractului, autoritatea contractantă are dreptul de a emite Documente Constatatoare Intermediare, în cadrul cărora va fi consemnat cel puţin stadiul contractului, şi dacă este cazul, eventualele întârzieri/deficienţe în implementarea contractului, precum şi eventualele daune cauzate din culpa contractantului. Astfel de documentele Constatatoare se emit în implementarea contractului la fiecare 90 de zile de la momentul semnării contractului şi se publică în SEAP.

Modificarea va putea duce la excluderea unor astfel de contractanţi din proceduri de atribuire aflate în curs de desfăşurare, cu aplicarea art. 167 alin. lit. g) din Legea 98/2016.

Din punctul nostru de vedere cele mai de impact modificări ce vor tensiona relaţiile cu ofertanţii vizează :

1. extinderea situaţiilor în care poate fi demarată o procedură fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;
2. instituirea obligaţiei legale pentru autorităţile contractante de a face demersuri pentru executarea cauţiunii constituie în litigiile de la CNSC şi
3. parcurgarea procedurii de self-cleaning faţă de noile Documente Constatoare Intermediare ce pot fi emise pe parcursul implementării contractelor.

Alte modificări legislative care au ca scop accelarea proiectele de infrastuctură rutieră presupun amendarea Legii apelor nr. 107/1996, Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, Legii nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local, Legii nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local, precum şi a Anexelor nr. 1 şi 2 la HG 1/2018 şi sunt dezvoltate pe larg în proiectul de OUG.

Propunerile de măsuri conexe pentru urgentarea proiectelor de infrastructură de transport de interes naţional au în vedere în special scurtarea şi simplificarea procedurii pentru emiterea autorizaţiei de construire şi emiterii certificatelor/avizelor/autorizaţiilor necesare.

Deşi se doreşte un proiect care urmăreşte dezvoltarea infrastructurii de transport, implicaţiile modificărilor vor afecta o serie mult mai mare de domenii. Vom reveni cu o analiză detaliată a acestora după adoptarea modificărilor.