Florentina Munteanu, Partener Reff & Asociaţii: Practicile comerciale neloiale în comerţul agricol şi alimentar şi impactul noilor reglementări pentru mediul de afaceri

Relaţiile comerciale dintre furnizorii şi cumpărătorii de produse alimentare şi agricole, care întrunesc anumite condiţii, se vor derula, începând din aprilie 2022, în baza Legii nr. 81/ 2022 privind practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanţului de aprovizionare agricol şi alimentar, care a fost adoptată pentru transpunerea la nivel naţional a Directivei 633/2019 cu acelaşi obiectiv („Directiva UTP”). În principal, noul act normativ are drept scop implementarea unui mecanism de protecţie a furnizorilor vulnerabili în raport cu întreprinderile cumpărătoare din cadrul lanţului de aprovizionare agricol şi alimentar, care au o putere de negociere mare. Legea conţine 25 de practici comerciale neloiale, şase practici condiţionate de convenţia anterioară prin clauze clare şi lipsite de ambiguitate şi sancţiuni semnificative pentru nerespectarea regulilor stabilite.

Directiva UTP ar fi trebuit transpusă de România până la data de 1 mai 2021, însă, deşi proiectul se află pe masa autorităţilor încă din 2020, procesul  a fost urgentat doar ca urmare a intervenţiei Comisiei Europene (CE), care a stabilit, la începutul acestui an, un termen de cel mult două luni pentru a remedia situaţia.

 

Cui se aplică?

CE a constatat, pe baza unor studii şi rapoarte efectuate din 2009 până în 2019, că există în cadrul Uniunii Europene (UE) inegalităţi semnificative în ceea ce priveşte puterea de negociere a furnizorilor şi cea a cumpărătorilor de produse agricole şi alimentare. Aşadar Legea 81 urmăreşte protejarea producătorilor şi a furnizorilor intermediari de produse alimentare şi/sau agricole, implicaţi în vânzarea de astfel de produse pe teritoriul României sau, dacă vânzarea se realizează în străinătate, atunci când produce efecte în ţara noastră.

Directiva UTP mai prevedea o condiţie: cel puţin una dintre părţile la tranzacţie (furnizor sau cumpărător) să fie stabilită în UE, care nu se regăseşte în Legea 81, ceea ce ridică o primă întrebare cu privire la sfera de aplicabilitate. Aplicarea legii prin raportare la locul săvârşirii faptei sau la locul producerii efectelor faptelor săvârşite, respectiv teritoriul României, este una specifică dreptului concurenţei, acelaşi principiu de aplicare a legii regăsindu-se şi în cadrul Legii 21/1996 a concurenţei. Astfel, se pare ca legiuitorul român a dorit să extindă sfera de aplicare a directivei fără să mai condiţioneze aplicarea legii de naţionalitatea întreprinderilor implicate, atât timp cât faptele se petrec sau produc efecte în România.

În schimb, în ceea ce priveşte calibrarea raportului de forţe prin raportare la cifra de afaceri anuală a furnizorului, respectiv a cumpărătorului, Legea 81 a implementat întocmai prevederile Directivei UTP şi a stabilit anumite praguri ale cifrei de afaceri. Acestea pornesc de la 2.000.000 de euro şi merg până la 350.000.000 de euro. Dacă matricea de identificare a categoriei din care fac parte furnizorii sau cumpărătorii este una simplă, apare întrebarea legată de modul de calcul, întrucât Legea 81 doar preia din directivă prevederea potrivit căreia cifra de afaceri anuală se interpretează conform Recomandării 2003/361/CE a comisiei, inclusiv definiţiile privind „întreprinderea autonomă”, „întreprinderea parteneră” şi „întreprinderea asociată”, precum şi alte chestiuni privind cifra de afaceri anuală.

Dar această recomandare are în vedere definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii şi este cu precădere folosită în domeniul ajutorului de stat, domeniu în care este firesc ca statul să fie precaut cu privire la selectarea întreprinderilor care pot primi ajutoare, fără ca acestea să distorsioneze mediul concurenţial normal. În cazul de faţă, obiectul Directivei şi al Legii 81 este acela de a echilibra, printr-o intervenţie a statului în unele raporturi de drept comercial (supuse de regulă doar voinţei părţilor), anumite dezechilibre ce pot apărea între furnizorii vulnerabili prin raportare la puterea de negociere a cumpărătorilor.

Din acest punct de vedere, pare discutabilă oportunitatea raportării la cifra de afaceri calculată potrivit Recomandării Comisiei 2003/361/CE, întrucât ceea ce contează, în cazul unei negocieri comerciale, este forţa pe care respectivele întreprinderi o au în cadrul raportului negociat, care poate ţine de multe ori de ţara în care are loc negocierea, de caracteristicile pieţei pe care se negociază, de volumele negociate, şi nu atât de mult de puterea economică globală a întreprinderilor partenere şi asociate cu întreprinderea care negociază. Această modalitate de calcul a cifrei de afaceri suportă implicaţii comerciale care merită analizate pe parcursul aplicării prezentei legi, cel puţin cu privire la situaţiile în care furnizorii s-ar afla pe o piaţă total diferită de piaţa pe care activează grupul din care fac parte, puterea de negociere mare a grupului nefiind relevantă în acest context. Formularea legii este însă una care trimite doar la recomandarea comisiei, care ţine cont de forţa globală a unei întreprinderi, indiferent de activitatea desfăşurată de întreprinderile partenere şi asociate şi indiferent de locul de stabilire a acestora (cu anumite excepţii, care însă nu sunt relevante pentru subiectul abordat în acest articol).

Din această perspectivă, este interesant de remarcat şi modul în care alte state membre au ales să implementeze Directiva UTP. Astfel, Belgia a decis să ofere protecţie tuturor furnizorilor, indiferent de cifra de afaceri (excepţie: furnizorii a căror cifră de afaceri globală depăşeşte 350.000.000 de euro), iar Slovacia nu aplică nicio limitare.

 

Principalele modificări şi interdicţii

Deşi Directiva UTP interzice cu caracter general solicitarea, de către cumpărător, de plăţi de la furnizor, care nu sunt legate de vânzarea produselor agricole şi alimentare, legiuitorul român, în plus faţă de preluarea interdicţiei generale, a detaliat în concret anumite costuri ce nu ar putea fi refacturate furnizorului, întrucât nu sunt legate de vânzarea produselor acestuia. Astfel, este interzis de plano părţilor să includă în contractul comercial costuri aferente extinderii reţelei de distribuţie a cumpărătorului, amenajării spaţiilor de vânzare ale comerciantului şi evenimentelor de promovare a activităţii şi imaginii cumpărătorului.

O altă prevedere importantă a legii este interdicţia cumpărătorului de a utiliza auto-facturarea pentru produsele agricole şi/sau alimentare, cu anumite excepţii prevăzute în Codul Fiscal. Această prevedere va genera cu siguranţă cel puţin probleme practice, auto-facturarea fiind folosită pe scară largă de comercianţii ce au în portofoliu sute sau chiar mii de furnizori. 

De asemenea, legea prevede interdicţia cumpărătorului să aplice reduceri financiare şi comerciale sub formă de rabaturi, cu excepţia remizelor şi risturnelor, ale căror reduceri cumulate să nu fie mai mari de 20%, aplicate în funcţie de valoarea facturată între cumpărător şi furnizor. Având în vedere scopurile diferite ale tipurilor de reduceri (compensarea unor defecte de calitate, discounturile de volum şi cele ce ţin de cifra de afaceri totală realizată cu un cumpărător), nu este clară intenţia legiuitorului prin introducerea acestei prevederi, care nu se regăseşte în Directiva UTP. Într-o interpretare, se poate susţine că reducerile acordate sub formă de rabaturi nu pot fi mai mari de 20%, în vreme ce remizele şi risturnele rămân neatinse, după cum s-ar putea susţine că reducerile cumulate constând în remize şi risturne nu trebuie să depăşească pragul de 20%. 

În plus, se interzice cumpărătorului să factureze valoarea anumitor servicii prestate peste cuantumul de maximum 5% din valoarea încasată de furnizor în baza contractului încheiat între părţi. Aceste servicii au în vedere publicitatea produselor făcută de cumpărător, servicii de marketing prestate de acesta, plasarea secundară a produselor şi suportarea integrală sau parţială a costului oricăror reduceri pentru produsele vândute de cumpărător cu titlu promoţional. Se pune în mod firesc întrebarea dacă această ultimă prevedere are în vedere acele reduceri care sunt solicitate de cumpărător într-un anumit context ce urmează să fie în special în beneficiul cumpărătorului (cum ar fi deschiderea unui nou magazin) sau orice reduceri promoţionale care sunt şi rezultatul suportării unui discount suplimentar de către furnizor, discount care este transferat printr-un sistem „pass-through” de către retailer către consumator.

Trebuie menţionat şi faptul că, spre deosebire de varianta adoptată de Senat, nu mai este prevăzută abrogarea Legii 321/ 2009 privind comercializarea produselor alimentare. Va fi interesant de privit modalitatea în care se vor armoniza prevederile celor două acte normative.

Autoritatea cu rol în aplicarea Legii nr. 81 este Consiliul Concurenţei, în calitate de autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenţei.

 

Sancţiuni prevăzute pentru nerespectarea legii

Deşi principalul obiectiv al directivei este stabilirea unui standard minim de protecţie pentru furnizorii vulnerabili, prin raportare la operatorii cu o putere de negociere mai mare şi sancţionarea acestora din urmă atunci când săvârşesc practici comerciale neloiale, în mod neaşteptat, legiuitorul naţional a decis să sancţioneze atât furnizorii, cât şi cumpărătorii cu amenzi contravenţionale cuprinse între 250.000 lei si 600.000 lei. În plus, Legea nr. 81 prevede sancţionarea săvârşirii în mod repetat a practicilor comerciale neloiale cu o amendă contravenţională în cuantum de 1% din cifra de afaceri totală realizată în anul anterior.

Există posibilitatea de acordare a unui tratament favorabil în contextul unei recunoaşteri exprese, prin reducerea cuantumului amenzii contravenţionale cu o valoare cuprinsă între 1% şi 25% din amenda finală. În acest caz, amenda va fi diminuată inclusiv când aceasta este stabilită la minimul prevăzut.

Legea 81 se va aplica pentru toate contractele dintre producători/ furnizori şi cumpărători de produse alimentare şi agricole încheiate începând cu data intrării în vigoare, respectiv 15.04.2022. Totuşi, este important de reţinut că actul normativ prevede, pentru contractele încheiate anterior, obligaţia de punere în acord cu prevederile sale până la data de 31.12.2022. Astfel, va urma cu siguranţă o perioadă în care atât furnizorii, cât şi cumpărătorii vor încerca să lămurească diferitele prevederi neclare ale legii şi să gestioneze impactul acestor modificări în relaţia cu cealaltă parte a raportului comercial.

 

Material de opinie de Florentina Munteanu, Partener Reff & Asociaţii, Deloitte Legal