Infracţiuni asimilate celor de corupţie

Faptele descrise în conţinutul art. 11 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie se înscriu în categoria infracţiunilor asimilate celor de corupţie, fiind sancţionate drept conduite ilicite ce implică obţinerea unor foloase necuvenite, comise prin depăşirea competenţei conferite de lege unei persoane care are atribuţii determinate de conţinutul infracţiunii în raport cu anumite entităţi juridice – operatori economici privaţi.

Conceptul de infracţiuni asimilate celor de corupţie a fost reglementat de legiuitorul român pentru prima dată prin Legea  nr. 78/2000. Sintagma „infracţiuni asimilate celor de corupţie” îşi are înţelesul din limbajul comun, respectiv „infracţiuni asemănătoare infracţiunilor de corupţie”, întrucât prin voinţa legiuitorului, acţiuni sau inacţiuni care în mod obişnuit nu constituiau acte de corupţie, au fost echivalate acestora, din cauza pericolului social concret pe care săvârşirea lor îl generează.

Raţiunea asimilării acestora a avut la bază două împrejurări concrete: în primul rând, calitatea de  funcţionar public sau privat a faptuitorului, într-o poziţie în care funcţia, atribuţia sau însărcinarea avută determină o expunere mai mare la săvârşirea unor fapte de corupţie, iar în al doilea rând, deturnarea funcţiei, atribuţiei ori însărcinării avute spre obţinerea unor foloase necuvenite.

Multiplele incriminări prevăzute de art. 10-13 din Legea nr. 78/2000, care reglementează aceste infracţiuni asimilate celor de corupţie, diferenţiate între ele fie prin modalitatea circumstanţiată de realizare a elementului material, fie prin calitatea specială a subiectului activ, nu au însă şi o denumire marginală.

Revenind asupra incriminării descrise în conţinutul art. 11 din Legea nr. 78/2000, aceasta constă în „fapta persoanei care, în virtutea funcţiei, a atribuţiei ori a însărcinării primite, are sarcina de a supraveghea, de a controla sau de a lichida un agent economic privat, de a îndeplini pentru acesta vreo însărcinare, de a intermedia sau de a înlesni efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare de către agentul economic privat ori de a participa cu capital la un asemenea agent economic, dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect foloase necuvenite”.

De aici  rezultă că, pentru a fi subiect activ al infracţiunii, pe lângă calitatea de funcţionar public, persoana fizică trebuie să facă parte dintr-o instituţie sau autoritate publică îndrituită de legiuitor să efectueze activităţi de natura celor enumerate de text (supraveghere, control, administrare sau lichidare judiciară) sau să funcţioneze în cadrul unei companii autorizate  de o astfel de instituţie pentru a efectua activităţile de acea natură.

În practică, în categoria persoanelor care au competenţa de a supraveghea şi/sau controla operatori economici privaţi se înscriu inspectorii antifraudă (care au preluat atribuţiile comisarilor Gărzii Financiare sau controlorilor vamali), organele A.S.F., funcţionarii A.N.P.C., organe ale Inspectoratului de Stat în Construcţii etc.

În ceea ce priveşte categoria practicienilor în insolvenţă care realizează reorganizarea sau lichidarea unui operator economic, din perspectiva persoanelor care pot săvârşi infracţiunea analizată, sunt incluşi: administratorul judiciar, lichidatorul judiciar şi chiar judecătorul sindic. Raportat la această calificare a subiectului activ, cred  că autor al acestei infracţiuni poate fi şi o persoană cu  profesie liberală, atât timp cât este autorizat ca funcţionar public.

De exemplu,  această infracţiune poate fi săvârşită şi de arhitectul angajat al unei primării care, în faza recepţionării unei lucrări de construcţii, are sarcina de a controla dacă a fost respectat proiectul pentru care s-a primit autorizaţia de construcţie.

Identificarea subiectului activ al infracţiunii în persoana unui funcţionar public nu ridică mari probleme, având în vedere că atribuţiile sale de a efectua acte de supraveghere şi/sau control sunt în mod expres conferite printr-un act normativ, indiferent că este vorba de lege sau doar fişa postului.

Problema în practică apare însă când se analizează dacă asemenea sarcini pot fi îndeplinite şi de persoane care fac parte din categoria celor arătate în codul penal (art. 308),  respectiv dacă funcţionarii privaţi în sensul legii penale au posibilitatea de a îndeplini sarcini de supraveghere şi control asupra unui operator economic privat. Desigur, activităţile de reorganizare şi lichidare judiciară nu intră în această discuţie, având în vedere că acestea sunt exercitate de practicieni în insolvenţă, care sunt funcţionari publici.

În doctrină s-a conturat opinia conform căreia subiectul activ al infracţiunii „nu trebuie să facă parte din însăşi structura operatorului economic pe care trebuie să-l supravegheze sau să-l controleze [...] de exemplu, să nu facă parte dintre membrii consiliului de administraţie al operatorului respectiv”.

S-au avut în vedere în acest sens funcţiile de director general şi de preşedinte sau membru al Consiliului de Administraţie al unei societăţi pe acţiuni, funcţii în virtutea cărora persoanele au abilitatea legală de a lua decizii, de a îndeplini însărcinări, precum şi sarcina de a supraveghea şi/sau de a controla societatea respectivă. În acest sens, s-a opinat  că sunt îndeplinite condiţiile din norma de incriminare, putând, la prima vedere, să li se atragă răspunderea penală pentru infracţiunea prevăzută de art. 11 din Legea nr. 78/2000.

Din punctul meu de vedere, răspunsul la această problemă se poate formula după analizarea în detaliu a următoarelor două aspecte:

În primul rând, pentru a concluziona dacă suntem în prezenţa subiectului activ calificat al infracţiunii, este necesar a verifica dacă activităţile de supraveghere şi/sau control avute în sarcină de persoane care fac parte din Consiliu de Administraţie (preşedinte sau membru), de directorii sau cenzorii societăţii se subscriu, în conţinutul lor concret, activităţilor la care se face referire în art. 11 din Legea nr. 78/2000.

În acest sens, Legea societăţilor nr. 31/1990 prevede , pe lângă alte atribuţii ale Consiliu de Administraţie, şi pe aceea a supravegherii activităţii directorilor, toate dispoziţiile invocate aplicându-se în mod corespunzător şi directorului unei societăţi pe acţiuni.

În al doilea rând, pentru a se putea reţine incidenţa infracţiunii, este necesar a se verifica dacă, persoana identificată pe baza verificării anterioare, care înlesneşte sau intermediază efectuarea unei operaţiuni comerciale sau care îndeplineşte o anumită însărcinare din partea companiei , realizează o activitate ce îi aduce, direct sau indirect, un folos necuvenit.

Însă, din cauza impreciziei în redactarea textului legal, este greu de concluzionat şi asupra îndeplinirii acestei cerinţe ataşate elementului material, astfel că cel mai adesea în practică acţiunile acestor persoane, neconforme legii, vor fi încadrate ca abateri disciplinare sau administrative, fie vor fi încadrate în alte infracţiuni, precum cea de abuz în serviciu prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000.

Conchid prin a spune că, de principiu, persoanele indicate la art. 308 din codul penal  funcţionarii privaţi în sensul legii penale, au vocaţia de a fi subiecţi activi ai infracţiunii prevăzute de art. 11 din Legea nr. 78/2000, fiind însă vitală o analiză atentă de la caz la caz.