Modificări legislative cu impact direct asupra pieţei achiziţiilor publice

Pe data de 10 septembrie 2022 au intrat în vigoare prevederile Legii nr. 208/2022 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (“Legea 208/2022”).

Principalele obiective avute în vedere prin aceste modificări au la bază importanţa declarată a sectorului achiziţiilor publice din perspectiva contribuţiei la dezvoltarea economică, şi vizează:

• asigurarea unui cadru normativ simplu, clar, stabil şi predictibil care să faciliteze investiţiile publice;
• creşterea ratei de absorbţie a fondurilor disponibile prin PNRR în contextul declanşării procedurii privind implementarea PNRR;
• corelarea legislaţiei primare cu cea secundară pentru evitarea unei interpretări neunitare a conceptelor, dar şi pentru a asigura alinierea prevederile legale la realitatea economică şi socială actuală; şi, nu în ultimul rând,
• îmbunătăţirea performanţei autorităţilor publice în administrarea şi organizarea investiţiilor.

Principalele modificări cu impact direct asupra pieţei achiziţiilor publice includ:

• Dublarea pragurilor pentru achiziţiile directe de la 135.060 lei la 270.120 lei în cazul achiziţiei de produse sau servicii, respectiv de la 450.020 lei la 900.400 lei în cazul achiziţiei de lucrări.

Noile reglementări includ reguli clare pentru derularea acestor achiziţii din perspectiva asigurării unei abordări competitive şi transparente, prin prevederea unor praguri intermediare, precum şi în ceea ce priveşte angajamentul legal prin care se angajează cheltuielile aferente achiziţiei directe. Scopul principal avut în vedere prin aceste modificări este facilitarea accesului României la fondurile UE, eficientizarea proceselor de achiziţie publică şi contracararea efectelor creşterii inflaţiei şi a cursului valutar. Cu toate acestea, un prag crescut pentru realizarea de achiziţii directe poate ridica anumite semne de întrebare din perspectiva îndeplinirii efective a scopului avut în vedere, prin raportare la principiile ce guvernează materia achiziţiilor publice.

• Modificarea şi completarea cadrului legal privind utilizarea procedurii de negociere fără publicare, prin:

• Modificarea criteriilor de aplicare a procedurii de negociere fără publicare prealabilă ca o măsură absolut necesară (i.e., atunci când, din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, negociere competitivă sau procedură simplificată nu pot fi respectate), prin eliminarea condiţiei ca situaţiile invocate pentru a justifica extrema urgenţă să nu fie în niciun caz atribuibile autorităţii contractante; modificarea este aplicabilă doar în cazul negocierii fără publicare prealabilă reglementată de Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi nu îşi găseşte corespondenţa în prevederile Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale care reglementează procedura de negociere fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare; cu toate acestea, prin normele de aplicare ale Legii nr. 98/2016, respectiv ale Legii nr. 99/2016, această condiţie se menţine, astfel că, în practică, se pune sub semnul întrebării atingerea obiectivului de a asigura un cadru normativ clar şi predictibil.

• Includerea, şi la nivelul legislaţiei primare, a situaţiei deja reglementată la nivelul legislaţiei secundare prin OUG nr. 26/2022[1], respectiv prin HG nr. 375/2022[2] în care procedura de negociere fără publicare poate fi utilizată, respectiv în cazul rezilierii, rezoluţiunii, denunţării unilaterale sau încetării anticipate din culpa antreprenorului a contractelor de achiziţie publică aferente proiectelor de infrastructură de transport transeuropean şi/sau drumuri judeţene, cu posibilitatea dată autorităţilor contractante de a stabili o durată a contractului mai mare decât cea necesară pentru a face faţă situaţiei neprevăzute până la finalizarea obiectivului de investiţie. Similar situaţiei de mai sus, nici această prevedere nu se regăseşte la nivelul Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, deşi este reglementată prin normele de implementare aferente. Din nou, dezideratul alinierii prevederilor legislaţiei primare cu cele ale legislaţiei secundare pare pus sub semnul întrebării. 

Apreciem, astfel, că se impune alinierea prevederilor mai sus menţionate, deziderat ce se poate îndeplini în cadrul demersului deja iniţiat de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice de modificare  şi completare a normelor metodologice de aplicare a legislaţiei privind achiziţiile publice. De asemenea, în condiţiile de mai sus, ne aşteptăm ca utilizarea procedurii de negociere fără publicare să cunoască o creştere semnificativă în perioada următoare, în ciuda caracterului excepţional al acestei proceduri.

• Reglementarea, la nivelul legislaţiei primare, a modalităţilor de constituire şi restituire a garanţiei de participare, respectiv de bună execuţie la nivelul legislaţiei primare, cu scopul de a asigura o valoare juridică superioară instrumentelor de garantare. Astfel, spre exemplu, se prevede în mod expres posibilitatea de a combina două sau mai multe modalităţi de constituire a garanţiei de bună execuţie (i.e., virament bancar, instrumente de garantare şi depunerea unor sume în numerar la casieria autorităţii), aspect ce pare a veni în sprijinul operatorilor economici. O altă modificare vizează eliberarea/restituirea garanţiei de bună execuţie în cazul contractelor aferente serviciilor de supervizare a lucrărilor/dirigenţie de şantier, în aceleaşi condiţii în care operează restituirea/eliberarea garanţiei pentru contratele de lucrări, respectiv în două tranşe diferite. De asemenea, sunt incluse clarificări privind categoriile de emitenţi ai instrumentelor de garantare, incluzând instituţiile de credit bancare, instituţiile financiare nebancare şi societăţile de asigurări.

În paralel, pe pagina de internet a Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice se află în dezbatere un proiect de hotărâre pentru modificarea şi completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 98/2016, a Legii nr. 99/2016, respectiv a Legii nr.100/2016. Acest proiect prevede modificări suplimentare privind instrumentele de garantare. Astfel, se propune includerea unei noi situaţii în care autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de participare, respectiv atunci când, oferta sa fiind declarată câştigătoare, ofertantul nu deschide un cont la dispoziţia acesteia, la o bancă agreată de ambele părţi, în cazul în care părţile convin ca garanţia de bună execuţie să se constituie prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale. Este discutabil în ce măsură acest motiv poate fi pus pe poziţie de egalitate cu celelalte situaţii ce generează reţinerea garanţiei de participare. Astfel, rămâne de văzut care va fi forma finală a acestui proiect ce va sta la baza completării cadrului normativ secundar în materia achiziţiilor publice.

• Modificarea prevederilor privind instituţia terţului susţinător:

• Prevederea expresă a posibilităţii ca mai mulţi operatori economici ce participă în comun la procedura de atribuire să beneficieze de susţinerea unuia sau mai multor terţi pentru îndeplinirea criteriilor privind situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională.
• În ceea ce priveşte procedurile de atribuire derulate în baza Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, se prevede angajarea răspunderii solidare a terţului/terţilor susţinător(i) în cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea acestuia, fără a mai fi nevoie de îndeplinirea condiţiei privind neîndeplinirea de către terţ a obligaţiilor de susţinere asumate prin angajamentul de susţinere.
• În ceea ce priveşte procedurile de atribuire derulate în baza Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, conform noilor reglementări, răspunderea solidară a terţului/terţilor susţinători devine obligatorie, în comparaţie cu reglementarea anterioară în care entitatea contractantă avea dreptul de a solicita acest lucru.

Modificările de mai sus par a se traduce printr-o expunere crescută a terţilor susţinători faţă de autorităţile contractante, inclusiv pentru acele situaţii în care încălcarea obligaţiilor contractuale de către contractanţii principali sunt în afara sferei de control a terţilor. În aceste condiţii, ne aşteptăm ca prevederea mai sus menţionată să afecteze dinamica de pe piaţa achiziţiilor publice, precum şi strategiile de ofertare ale operatorilor economici.

• Prelungirea termenului acordat ofertanţilor/candidaţilor pentru transmiterea răspunsului la solicitarea autorităţii contractante pentru completarea şi/sau clarificarea informaţiilor incluse în ofertă; acest termen este stabilit de către autoritatea contractantă în funcţie de complexitatea solicitării, neputând depăşi 15 zile lucrătoare, inclusiv cu eventuala prelungire solicitată justificat de operatorul economic.

• Transpunerea prevederilor dedicate ajustării preţului unui contract de achiziţie publică / acord-cadru din legislaţia secundară în legislaţia primară. Un element de noutate este legat de prevederea unei excepţii la regula ce instituie interdicţia de modificare a preţurilor din ofertă pe parcursul derulării contractului în funcţie de variaţiile preţurilor practicate de furnizori. Această excepţie este reprezentată de cazuri de forţă majoră, caz fortuit sau schimbări excepţionale a împrejurărilor, ce ar face vădit injustă obligarea contractantului la păstrarea preţurilor ofertate iniţial. În acest din urmă caz, cadrul legal aplicabil permite ajustarea preţului tradusă prin distribuirea, în mod echitabil între părţi, a pierderilor şi beneficiilor ce rezultă din schimbarea împrejurărilor, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii, sarcina probei aparţinând operatorului economic:

• Schimbarea împrejurărilor a intervenit după data limită stabilită pentru depunerea ofertelor;
• Schimbarea împrejurărilor, precum şi întinderea lor nu au fost şi nici nu au putut fi avute în vedere de contractant, în mod rezonabil, la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor; şi
• Contractantul nu şi-a asumat prin contract riscul privind forţa majoră sau cazul fortuit sau a altor schimbări excepţionale de împrejurări.

În mod evident, în practică, aprecierea îndeplinirii cumulative a celor trei condiţii menţionate mai sus va fi realizată de la caz la caz, în funcţie de specificul fiecărui contract şi a condiţiilor de implementare aferente.

• Prevederea unui termen clar, de 45 de zile, pentru soluţionarea proceselor şi cererilor privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi a celor privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor. Prevederea este binevenită şi este menită să asigure o certitudine sporită cu privire la derularea litigiilor ce derivă în special din implementarea contractelor de achiziţie publică complexe. Cu toate acestea, apreciem că, în practică, respectarea acestui termen poate fi greu de realizat, în special având în vedere complexitatea acestor litigii şi a materialului probator ce se administrează în asemenea cauze.

• Clarificarea competenţei de soluţionare a litigiilor ce au ca obiect documentele constatatoare emise de către autorităţile/entităţile contractante şi care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, respectiv secţia de contencios-administrativ şi fiscal a tribunalului, precum şi termenul de introducere a acţiunii, care este de 30 de zile de la data comunicării acestora.

• Nu în ultimul rând, recunoaşterea dreptului Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice de a solicita instanţei de judecată constatarea nulităţii absolute a contractului/actului adiţional la acesta, încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute, după caz, de legislaţia privind achiziţiile publice, legislaţia privind achiziţiile sectoriale sau legislaţia privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii pentru încheierea sa valabilă, precum şi repunerea părţilor în situaţia anterioară.

Fără a avea impactul pe care l-au avut modificările aduse legislaţiei privind achiziţiile publice de OUG nr. 45/2018 sau de OUG nr. 114/2020, ne aşteptăm ca efectele prezentelor modificări să se simtă în dinamica pieţei achiziţiilor publice, în special din perspectiva modificărilor aduse pragurilor pentru achiziţii directe, instituţiei terţului susţinător sau cele privind instrumentele de garantare. De asemenea, va fi interesant de urmărit în ce măsură obiectivele avute în vedere prin aceste modificări vor fi atinse, în special din perspectiva facilitării investiţiilor publice şi a creşterii performanţei în domeniu.