Cătălin Suliman şi Silviu Vasile, Filip & Company: Retrospectiva anului 2022 în materie de concurenţă şi la ce să ne aşteptăm în 2023

În 2022 autoritatea de concurenţă s-a concentrat pe finalizarea unor investigaţii importante, a înregistrat cel mai mare număr de concentrări economice autorizate din istoria recentă şi a  stabilit cadrul legislativ pentru noi direcţii de acţiune şi analiză.

În anul 2023 suntem într-un punct de cotitură. Schimbările la nivelul autorităţii de concurenţă vor determina direcţia de acţiune a autorităţii în următorii ani. Consiliul Concurenţei poate rămâne un organ redutabil de supraveghere şi control al pieţelor, ceea ce va presupune o creştere a numărului de investigaţii şi analize noi, precum şi un control riguros al faptelor anticoncurenţiale. Acest scenariu va presupune o implicare şi mai activă în promovarea regulilor de concurenţă, va necesita menţinerea expertizei instituţionale şi atragerea resursei umane specializate.

Aşteptările pentru anul 2023 privesc şi asigurarea unei coerenţe pe aplicarea noilor atribuţii ale autorităţii de concurenţă, în special în domeniul digital, în domeniul retailului alimentar şi în materie de concurenţă neloială. De asemenea, este vital ca autoritatea să asigure claritate mediului de afaceri în ceea ce priveşte controlul concentrărilor economice şi rolul său în materia de analizei investiţiilor străine directe. 

În materie de oportunităţi, autoritatea de concurenţă ar putea identifica modalităţi prin care să atragă agenţii economici să colaboreze în stoparea anumitor comportamente ilegale, fie prin dezvoltarea programului de clemenţă, fie prin aplicarea unor reduceri semnificative ale sancţiunilor pentru acele entităţi care cooperează cu autoritatea de concurenţă şi contribuie la îmbunătăţirea mediului concurenţial. 

În final, anticipăm că autoritatea de concurenţă va continua analizele sectoriale în sectoare cheie ale economiei.

1. Investigaţii de încălcare a legislaţiei de concurenţă. Noile atribuţii ale Consiliului Concurenţei

În 2022, autoritatea de concurenţă s-a concentrat pe finalizarea unor investigaţii a căror analiză s-a întins pe mai mulţi ani, valoarea totală a amenzilor aplicate indicând o reducere a activităţii de sancţionare. Accentul a fost pus, în special, pe cazuri în care au existat recunoaşteri. 

Deşi din raportul de activitate al autorităţii de concurenţă reiese că a fost declanşat un număr ridicat de investigaţii noi (16), în realitate, numărul de investigaţii în curs este la un nivel mai redus decât în perioada anterioară pandemiei.

Există de aşteptat ca în 2023 să avem un dublu fenomen: i) o serie de investigaţii importante, mai vechi, să fie finalizate (zonele ce ar putea fi vizate fiind IT&C, materiale de construcţii, bunuri de larg consum, licitaţii) şi ii) declanşarea unor investigaţii noi în domenii esenţiale pentru economie (spre exemplu, în domeniul energiei, farmaceutic, retail alimentar, servicii de interes pentru consumatori, domeniul industrial).

Din perspectiva temporală, autoritatea de concurenţă ar putea folosi prima perioadă a anului pentru finalizarea unor analize existente, urmând ca ulterior să intensifice eforturile pe zona analizelor noi. Un factor important în acest moment este şi resursa umană, autoritatea fiind într-un punct în care are nevoie să atragă expertiză (juridică, tehnică şi economică) care să susţină un număr mai mare de analize realizate în acelaşi timp. Pentru asigurarea acesteia, autoritatea de concurenţă va trebui să identifice modalităţile cele mai eficiente pentru a atrage resursa umană, inclusiv din sectorul privat.

În plus, succesul autorităţii va fi dat de modalitatea în care va reuşi să răspundă sesizărilor şi plângerilor venite din piaţă. Este de aşteptat ca în perioadele de insecuritate economică (în special ca urmare a creşterilor tarifare, inflaţie, apariţiei anumitor probleme de solvabilitate şi plată etc.) să crească numărul de dispute comerciale, iar plângerile şi sesizările adresate autorităţii să crească.

În privinţa investigaţiilor şi analizelor noi, anticipăm că domeniile-cheie ale activităţii economice care vor fi vizate, vor fi, în special, domeniul energiei (acoperind diversele ramuri ale acestuia), domeniul farmaceutic, segmentul alimentar, serviciile cheie, dar şi zona de licitaţii publice privind noile proiecte de dezvoltare (mai ales ca urmare a intensificării aplicării PNRR).

Anticipăm o intensificare a prezenţei Consiliului Concurenţei în privinţa noilor prerogative de control. Astfel, în zona de concurenţă neloială, pot fi previzionate unele analize privind posibile abuzuri ale puterii superioare de negociere. De asemenea, în zona comerţului alimentar, sunt aşteptate analize ale implementării noilor reguli, inclusiv analize punctuale privind raporturile dintre marile lanţuri de magazine alimentare şi furnizorii care au o putere de negociere redusă.

2. Investigaţii sectoriale

Anul 2022 a fost unul foarte activ în zona investigaţiilor sectoriale. Aproape 40% din investigaţiile sectoriale curente au fost declanşate în 2022, acest mecanism ajutând autoritatea de concurenţă să identifice posibile zone de risc şi să declanşeze acţiuni punctuale de sancţionare. Principale sectoare vizate au fost sectorul farmaceutic (comercializarea şi promovarea medicamentelor fără prescripţie medicală şi a suplimentelor alimentare), domeniul auto, inclusiv transportul alternativ, industria de construcţii (în special aspectele ce ţin de lucrări de întreţine şi reparaţii) sau zone privind serviciile financiare.

În 2023, ne aşteptăm ca aceste analize de cunoaştere a pieţei să continue, fiind posibil ca acestea să privească elemente de natură pur locală sau chiar să fie inspirate din analizele realizate de alte autorităţi de concurenţă din regiune sau de către Comisia Europeană.

Sectoarele cu impact asupra populaţiei (energie electrică, gaze naturale, carburanţi, medicamente şi servicii medicale, domeniul bancar, comerţul online, serviciile de transport) vor rămâne sub lupa autorităţii şi în 2023. Creşterile de costuri anticipate în aceste segmente de piaţă vor determina o analiză atentă din partea autorităţii de concurenţă, în special pentru a putea verifica şi preveni apariţia unor coordonări comportamentale dincolo de limitele permise de lege.

3. Sancţiuni

Sistemul sancţionator aplicabil în România în materie de concurenţă permite aplicarea de sancţiuni de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul anterior sancţiunii. Se poate observa un fenomen de creştere a amenzilor de bază propuse, ceea ce a generat o creştere a numărului de recunoaşteri din ultima perioadă. Este foarte important să existe un echilibru în procesul de determinare a amenzilor, pentru a evita ca acestea să devină o formă indirectă de presiune asupra mediului de afaceri şi, implicit, un mecanism de limitare a accesului la instanţă.

Dacă analizăm situaţia amenzilor aplicate în 2022, observăm că acestea se plasează la un nivel relativ redus faţă de alţi ani (deşi suma totală a amenzilor rămâne importantă, fiind situată peste valoarea de 36 de milioane de euro).

În măsura în care abordarea de majorare a amenzilor va continua, anticipăm ca numărul litigiilor de concurenţă să crească, mai ales în situaţia în care probatoriul prezentat nu va fi suficient pentru a susţine o sancţiune semnificativă. O creştere disproporţionată a procentului de amendă aplicat societăţilor investigate, mai ales în cazurile în care acuzaţiile nu sunt clare sau probatoriul este nesatisfăcător, este un proces periculos şi ireversibil, acest lucru afectând serios pieţele unde vor fi aplicate astfel de sancţiuni (de exemplu, unele societăţi vor fi eliminate de pe piaţă sau vor întâmpina dificultăţi serioase ca urmare a aplicării sancţiunilor).

Deşi în anul 2021 au existat paşi mici în privinţa identificării unor modalităţi de soluţionare a situaţiilor investigate fără aplicarea unor amenzi (spre exemplu, prin acceptarea de angajamente sau măsuri), în anul 2022 acest proces nu a fost continuat. În contextul economic actual, autoritatea de concurenţă ar trebui să analizeze şi astfel de mecanisme alternative unor amenzi deoarece, în multe situaţii, sancţiunile semnificative ce ar fi aplicate anumitor societăţi vor ajunge să fie suportate de clientul final, fiind recuperate prin majorări ale preţurilor.

4. Concentrările economice

Anul 2022 a fost unul intens din perspectiva operaţiunilor de concentrare economică, fiind analizate un număr de 94 de astfel de operaţiuni, cel mai mare din ultimii 16 ani. Este de aşteptat ca numărul de operaţiuni analizate de către Consiliul Concurenţei să înregistreze o scădere în anul 2023, piaţa de fuziuni şi achiziţii fiind influenţată de factori externi, precum tendinţa de recesiune la nivel global, creşterea inflaţiei şi a preţurilor în domeniul energiei sau conflictul din Ucraina.

Autoritatea de concurenţă a arătat deschidere pentru dialog cu părţile implicate şi sperăm ca aceasta să continue şi în 2023. O zona foarte importantă în care expertiza autorităţii de concurenţă joacă un rol esenţial este cea a analizei investiţiilor străine. Aceasta, deşi controlul investiţiilor străine are o importanţă strategică, acesta nu trebuie să genereze un blocaj la nivelul procesului de autorizare al concentrărilor economice.

5. Inspecţii inopinate

Creşterea numărului de inspecţii inopinate va avea loc în contextul în care autoritatea de concurenţă va decide declanşarea de noi investigaţii. Deşi este dificil de estimat numărul inspecţiilor inopinate, cu siguranţă acesta va creşte faţă de cele din 2022, fiind de aşteptat ca inspecţiile să rămână principalul mijloc de colectare de informaţii de către autoritatea de concurenţă. Totodată, este de aşteptat ca autoritatea de concurenţă să continue să dezvolte instrumentele pe care le are la dispoziţie în materia inspecţiilor inopinate, precum procedurile forensic sau inspectarea echipamentelor personale.

6. Contestarea deciziilor Consiliului Concurenţei

Este important de menţionat faptul că există unele tendinţe de anulare de către instanţele de judecată a unor decizii ale autorităţii de concurenţă, ceea ce este un fenomen de normalitate care va aduce beneficii reale analizelor de concurenţă şi, totodată, mai multă predictibilitate în această zonă – autoritatea de concurenţă fiind obligată să dedice mai mult timp asigurării îndeplinirii standardului de probă impus în materie de concurenţă.

Având în vedere că o parte importantă a investigaţiilor din anul 2022 au fost finalizate ca urmare a unor recunoaşteri, anticipăm, pe termen scurt, o scădere a numărului de dosare în instanţă. Pe de altă parte, sunt aşteptate unele decizii-cheie privind (i) modalitatea în care instanţele analizează stabilirea cuantumului amenzilor prin raportare la principiul proporţionalităţii şi (ii) analiza standardului de probă în anumite cazuri finalizate de Consiliul Concurenţei în urmă cu câţiva ani.