Ce modificări ar trebui făcute la legea PPP

de Şerban Păslaru, avocat asociat al Ţuca Zbărcea & Asociaţii

Distincţia între contractele PPP şi contractele de concesiune încheiate conform OUG 34/2006, astfel cum aceasta ar trebui să reiasă din art. 10 al legii PPP, este neclară. Din economia întregii reglementări a noii legi ar rezulta, mai degrabă, că obiectul celor două tipuri de contracte este similar dacă nu chiar identic. Legea PPP exceptează proiectele PPP de la aplicarea OUG 34/2006 şi reglementează o procedură distinctă de atribuire a acestora. Apare deci necesară clarificarea diferenţei dintre contractele PPP şi contractele de concesiune pentru a asigura astfel delimitarea ariei de aplicare a noii legi.
Din punctul de vedere al procedurii reglementate pentru atribuirea contractelor de parteneriat public-privat, propunerea legislativă se apropie oarecum de reglementarea în domeniu anterioară OUG 34/2006, reprezentată de OG 16/2002. În condiţiile în care OG 16/2002 a fost criticată de reprezentanţii Comisiei Europene întrucât dădea posibilitatea aplicării unei proceduri cu un nivel redus de transparenţă şi care nu asigura competiţia între investitorii privaţi, fapt ce a condus la abrogarea sa şi emiterea OUG 34/2006, credem că noua lege PPP ar trebui să evite carenţele vechii reglementări.
Art. 11 confundă contractul PPP cu contractele de achiziţii publice de produse, lucrări şi servicii, introducând o distincţie, nenecesară, faţă de acestea din urmă.
Potrivit art. 18 şi art. 20, desfăşurarea procedurii de selecţie a investitorilor privaţi şi atribuire a contractului PPP se va face în baza unor norme proprii elaborate de către fiecare partener public. Credem că un domeniu de interes precum cel al PPP trebuie să beneficieze de o reglementare unitară, aplicabilă la nivelul întregii ţării, cel puţin prin impunerea unor reguli şi cerinţe minime, obligatorii, în special în ceea ce priveşte procedura de atribuire. În caz contrar, se creează condiţii ca unele autorităţi, centrale sau locale, să acţioneze discreţionar şi să introducă reglementări care aduc atingere principiilor care stau la baza legii şi interesului general de dezvoltare a PPP în România.
Termene nerezonabile. Termenele minime aferente "etapelor de definire a proiectului de parteneriat public-privat până la data semnării contractului" sunt nerezonabil de mici, ţinând cont de anvergura şi complexitatea specifică proiectelor de PPP. Scurtarea duratei de pregătire a unui proiect PPP ar trebui, într-adevăr, să se înscrie între obiectivele reglementării, însă 5 zile pentru negocieri şi 8 zile pentru depunerea ofertelor finale, spre exemplu, sunt termene absolut nerealiste care pot lăsa loc, în practică, unor situaţii în care principiul asigurării tratamentului egal între investitori este grav încălcat.
Propunerea legislativă conţine prevederi care par a recunoaşte posibilitatea dării în administrarea companiei de proiect a unor bunuri proprietate publică (de exemplu, art. 33 sau art. 37). În realitate, utilizând terminologia Constituţiei României, compania de proiect ar trebui să dobândească un drept de concesiune asupra acestor bunuri, însă probabil iniţiatorii legii nu au folosit acest termen corect plecând de la distincţia artificială dintre contractele de concesiune şi contractele de PPP, pe care noua lege încearcă să o introducă. Acesta este un alt argument împotriva acestei distincţii întrucât concesiunea este singurul concept reglementat din punct de vedere constituţional care poate justifica preluarea bunurilor publice de către investitorul privat în structurile avute în vedere de noua lege.
ObligaŢii minime neclare. Potrivit art. 34 din legea PPP, compania de proiect urmează să preia obligaţiile părţilor contractante. Introducerea unei astfel de clauze este salutară, întrucât lipsa unei reglementări în ceea ce priveşte (ne)anga jarea răspunderii proprii a investitorilor faţă de succesul proiectului şi transferarea riscurilor către vehiculul investiţional a creat, anterior, probleme în practică.
Totuşi, nu este clar care sunt obligaţiile minime de care investitorii ar trebui să fie ţinuţi direct sau dacă există astfel de obligaţii.
Legea PPP reglementează compania de proiect ca fiind societatea comercială având ca acţionari atât autoritatea publică, cât şi investitorul privat. Credem că ar trebui acoperite şi situaţiile în care investitorul privat creează o societate comercială tip vehicul având ca unic scop derularea proiectului (fără a avea ca acţionar şi autoritatea publică) precum şi situaţiile în care nu se constituie companii de proiect sau societăţi comerciale de tip vehicul (existenţa acestor situaţii ar trebui permisă).