Oana Albota, Senior Associate Peli Filip: Atenţie la contractele de construire pe timp de criză!
Pe lângă consecinţele evidente ale crizei economice în industria de real estate, pe care toţi jucătorii de pe piaţă le cunosc deja şi faţă de care sunt mai mult sau mai puţin pregătiţi să reacţioneze (în funcţie de capacitatea financiară a fiecăruia şi de situaţia particulară în care i-a prins criza), recesiunea economică are şi efecte mai puţin transparente, legate de particularităţile executării contractelor de construire în curs de derulare în această perioadă. Avocaţii specializaţi în construcţii primesc din ce în ce mai des solicitări de asistenţă juridică pentru soluţionarea situaţiilor prelitigioase sau devenite deja litigioase, derivate din contracte de construire.
Contractele de antrepriză încheiate în legătură cu dezvoltarea proiectelor imobiliare de anvergură în România din zilele noastre se îndepărtează mult de tradiţionalul contract de construire cu care eram obişnuiţi până nu de mult - întinse pe doar câteva pagini, în conţinutul cărora părţile inserau doar câteva drepturi şi obligaţii esenţiale şi detalii despre termenele contractuale, pentru restul mulţumindu-se să se supună regimului legal aplicabil. Situaţia fericită în care beneficiarul venea cu designul şi bătea palma cu antreprenorul pe un contract forfetar este de mult istorie.
Contractele de construire sunt din ce în ce mai sofisticate şi mai greu de manevrat chiar şi de către avocaţi. Forme de contract împrumutate de afară, bazate la origini pe sisteme de common law, sunt din ce în ce mai uzitate în România. Contractele de antrepriză bazate, de exemplu, pe forme FIDIC, JCT sau NEC au devenit o obişnuinţă pentru avocaţii de real estate.
Din păcate, aceste forme nu sunt întotdeauna adaptate în cel mai inspirat mod şi nu sunt corelate decât parţial (în cazuri fericite) sau chiar deloc cu dreptul român. Condiţiile particulare la contract au (în teorie) rolul de a adapta condiţiile generale ale formei de contract la specificul proiectului şi la legea naţională aplicabilă. În practică, adaptările bune sunt foarte rare pentru că dezvoltatorii ignoră (în entuziasmul de început de proiect şi sub presiunea timpului scurt în care selecţia de oferte, iar apoi negocierile cu constructorii, banca finanţatoare şi alte entităţi implicate în proiect se derulează), importanţa unui contract de construire bine redactat, în care drepturile beneficiarului să fie bine protejate. Urmările pot fi devastatoare şi le pot bloca proiectele, expunându-le unor riscuri majore.
Foarte rar am văzut, de exemplu, condiţii particulare care să facă o corelare între emiterea certificatului de recepţie (Taking Over Certificate sau Certificate of practical completion) de către Inginer/Beneficiar şi recepţia la terminarea lucrărilor reglementată de HG nr. 273/1994, respectiv o corelare între certificatul emis la finalizarea perioadei de notificare a defectelor (Performance Certificate) şi recepţia finală pe legea română. Toate consecinţele juridice decurgând din recepţie ar trebuie definite prin contract, inclusiv transferul riscului lucrărilor.
Mulţi confundă garanţia contractuală (Defects Notification Period/Defects Liability Period) cu garanţia legală pentru lucrări şi consideră în mod eronat că garanţia legală o înlocuieşte pe cea contractuală sau invers; alţii nu cunosc faptul că garanţia legală se referă la vicii ascunse şi începe să se aplice după expirarea garanţiei contractuale, ce acoperă şi răspunderea pentru viciile aparente. Clauzele de reziliere a contractului sunt de cele mai multe ori neadaptate dreptului românesc, neexcluzând intervenţia instanţelor. Exemplele pot continua. De multe ori, părţile renunţă necugetat la inserarea în contractul lor a instituţiilor alternative de soluţionare a disputelor (comisia de adjudecare a disputelor sau tribunalul arbitral), supunând disputele contractuale doar jurisdicţiei de drept comun, care de cele mai multe ori nu se dovedeşte cea mai bună alternativă.
Importante pentru succesul proiectului sunt şi: corelarea documentelor contractuale între ele, existenţa unor proceduri contractuale bine puse la punct, o bună redactare a Cerinţelor Beneficiarului (Employer's Requirements), un design cât mai aproape de perfecţiune şi mai uşor de implementat etc.
Contractele FIDIC, foarte apropiate de dreptul anglo-saxon prin terminologie şi principiile fundamentale, conferă o poziţie dominantă inginerului-consultant, ca administrator al contractului, poziţie inspirată din tradiţia engleză. Acesta are în unele forme FIDIC o poziţie de cvasiarbitru, care în alte forme FIDIC a fost transferată comisiei de adjudecare a disputelor. Faţă de atribuţiile importante ale inginerului - consultant în contractele de construire - gestiunea reclamaţiilor, evaluarea lucrărilor în vederea emiterii certificatelor de plată, ratificarea testelor şi programelor antreprenorului, ordonarea variaţiilor, inspectarea şi examinarea lucrărilor etc. - selecţia diligentă a entităţii ce va avea acest rol contractual este un element esenţial în reuşita proiectului. Pe de altă parte, mulţi dintre antreprenorii care şi-au câştigat o reputaţie internaţională şi care sunt preferaţi de dezvoltatorii imobiliari tocmai datorită acestei reputaţii nu reuşesc să asimileze şi să se raporteze corect la standardele tehnice şi procedurile de calitate impuse de legea română, acestea rămânându-le câteodată străine. În aceste condiţii, antreprenorii români, chiar dacă mai puţin sofisticaţi, devin o soluţie de luat în considerare şi în proiecte de anvergură datorită coordonării strânse a subantreprenorilor lor, experienţei pe piaţa românească, relaţiilor create aici cu furnizorii, consultanţii, proiectanţii şi cunoştinţelor specifice legate de standardele tehnice şi procedurile de verificare a calităţii aplicabile în România.
La contextul expus mai sus, care în sine creează un cadru propice apariţiei disputelor între antreprenori şi beneficiari, criza a adus un apetit semnificativ constructorilor pentru revendicări/reclamaţii contractuale făcute cu scopul de a obţine compensaţii financiare suplimentare - de multe ori neîntemeiate. Astfel, contractele de construire se transformă din minutul 1 într-un război de hârtii, denumite notificări "contractuale" în care antreprenorii par mai degrabă "constructori de reclamaţii" decât constructori de clădiri. Dimensiunile corespondenţei contractuale purtate între părţi pe parcursul duratei contractuale se măsoară în metri cubi de hârtie, iar contractul dintre părţi devine o piesă de rezistenţă greu de administrat fără o asistenţă de specialitate.
Termenele contractuale agreate de către părţi devin iluzorii din cauza zecilor de revendicări pentru extinderea duratei de execuţie lansate de către constructori care pândesc depăşirea termenelor de răspuns la clarificări sau informaţii de către echipa de proiectare a beneficiarului sau caută nereguli în design pentru a putea să revendice mai mult timp pentru executarea lucrărilor, acoperindu-şi de multe ori propria incapacitate de a respecta termenele contractuale agreate. Mai mult, constructorii doresc să fie indemnificaţi pentru timpul suplimentar, solicitând cheltuieli indirecte suplimentare faţă de preţul agreat.
Contractele forfetare devin astfel doar un vis frumos al beneficiarilor. În faţa departamentelor specializate ale constructorilor, instruite în redactarea de revendicări pentru compensaţii financiare suplimentare şi în programe contractuale revizuite în care se încearcă să se demonstreze conform unei "matematici" subiective şi neriguroase impactul aşa-ziselor evenimente cauzatoare de întârzieri puse în sarcina beneficiarului, dezvoltatorul imobiliar poate deveni uşor o victimă a împrejurărilor. La aceasta se adaugă presiunea băncilor finanţatoare care supraveghează îndeaproape proiectele finanţate prin monitorii lor tehnici şi a eventualilor chiriaşi ai proiectelor, care vor să îşi preia spaţiile cât mai repede.
Recomandăm aşadar prudenţă în selectarea antreprenorilor, a designerilor şi a firmelor specializate în cost şi project management cu rol de inginer-consultant, iar nu îl ultimul rând atenţie sporită în redactarea contractelor şi în administrarea acestora.