ZF 24

Speranţa Munteanu, KPMG: Două motive pentru care reorganizarea judiciară a devenit mai improbabilă ca urmare a adoptării Codului insolvenţei

Speranţa Munteanu, KPMG: Două motive pentru care...

Autor: Speranţa Munteanu

06.10.2013, 20:42 2420

Sunt foarte multe discuţii deja demarate şi care urmează să ocupe agora mediului de afaceri care se centrează asupra noului Cod al insolvenţei şi este normal să fie aşa atâta vreme cât ne aflăm în faţa unui instrument de primă importanţă în asigurarea unui mecanism de funcţionare predictibilă şi eficientă a economiei de piaţă. Se poate spune, fără riscul de a greşi, că nu este un singur actor avizat al lumii de afaceri româneşti care să-i conteste necesitatea şi cu atât mai puţin să nu fie de acord cu elementele cuprinse în expunerea de motive.

Cu toate acestea, sunt câteva zone esenţiale în care codul, în forma actuală, pare a nu fi reuşit să rezolve problemele pe care a încercat să le adreseze cu scopul declarat de autori de a aduce îmbunătăţiri formelor anterioare ale legii. Am să mă refer aici la două astfel de demersuri pe care le consider ineficiente şi chiar contraproductive faţă de principiile avute în vedere, chiar dacă motivele care le-au generat sunt legitime. Cele două demersuri vizate sunt, respectiv, scurtarea duratei planului de reorganizare şi permisiunea acordată creditorilor bugetari să efectueze executări silite pe parcursul derulării procedurii de insolvenţă.

Înainte de a aborda cele două teme, aş vrea să atrag atenţia şi asupra formulării primului principiu de construire a codului, care, în opinia mea, încorporează o neînţelegere a principiilor care stau la baza construirii legislaţiei aplicabile insolvenţei în Comunitatea Europeană şi nu numai, respectiv „Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems“ întocmite de Banca Mondială. Principiul 1 din cod se referă, citez, la „acordarea unei şanse debitorilor oneşti (s.n.) de redresare eficientă şi efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare“.

Principiul 8 din ghidul Băncii Mondiale, în schimb, vorbeşte despre acordarea unor şanse de redresare eficientă debitorilor viabili.

Această diferenţă de abordare se reflectă în întreg textul codului şi riscă să facă cu adevărat ineficientă soluţia de reorganizare a debitorilor aflaţi în dificultate financiară. În substanţă, viabilitatea se consideră testată şi reorganizarea unui debitor insolvent devine posibilă numai în cazul în care, prin continuarea activităţii acestuia, gradul de recuperare a creanţelor, de către creditori, este mai mare sau cel mult egal cu cel de care ar beneficia în cazul falimentului debitorului.

Sigur, şi onestitatea debitorului este importantă şi ea contează în mod implicit la formarea deciziei creditorilor de a susţine sau nu o propunere de reorganizare. Dar aşa cum era de aşteptat, codul nu dă o definiţie a onestităţii debitorului şi nici practica mondială nu reţine un test sau o metodologie care ar putea da măsura nivelul de onestitate de la care un debitor ar putea deveni restructurabil.

Mai mult decât atât, dacă afacerea debitorului este viabilă, dar decidenţii debitorului nu sunt credibili, chiar şi noul cod permite creditorilor şi/sau administratorului judiciar să restructureze acea afacere, chiar dacă pentru aceasta propun, chiar ei, un plan prin care afacerea respectivă este pusă în afara controlului acţionarilor iniţiali.

Consider acest aspect esenţial pentru că, la fel ca şi în cazul legislaţiei anterioare, în cazul în care codul ar fi pus accent pe viabilitatea debitorului ca şi condiţie de redresare, ar fi putut să aducă o îmbunătăţire procedurii dacă ar fi introdus nu doar conceptul de confirmare, de către administratorul judiciar, a posibilităţii de redresare, dar şi obligarea acestuia să-şi argumenteze recomandarea de acceptare a menţinerii debitorului în perioada de observaţie prin intermediul unor teste şi analize financiare specifice. Dacă această cerinţă ar fi existat în cod, ea ar fi condus la instituirea unei practici de pregătire din vreme, pentru a nu risca intrarea în faliment, de către debitorul care intenţionează reorganizarea afacerii sale, a unei astfel de argumentaţii.

Durata prea mare a procedurilor de insolvenţă observată pe parcursul ultimilor ani are cauze multiple care merită o analiză separată. La fel merită şi modalităţile de abuzare a oportunităţii de redresare prin reorganizare oferite de lege. Analizând textul Codului insolvenţei comparativ cu cel al Legii 85/2006, din perspectiva prevederilor care ar putea să aibă ca efect scurtarea duratei procedurii, rezultă o singură modificare semnificativă şi anume aceea a reducerii duratei planului de reorganizare de la trei ani la un an. Eficienţa acestei măsuri este mai mult decât discutabilă din cel puţin două perspective. Întâi numărul reorganizărilor aprobate şi în derulare în total proceduri de insolvenţă aflate pe rolul instanţelor la orice moment în timp nu a depăşit niciodată 10%, ceea ce înseamnă că, din perspectiva costurilor suportate de stat cu desfăşurarea procedurilor de insolvenţă, o reducere semnificativă nu poate veni din scurtarea acestui tip de proceduri. Cealaltă perspectivă este aceea că un plan, odată acceptat, se asumă a fi în interesul unei mai bune recuperări făcute în favoarea creditorilor, or dacă acest lucru ar fi adevărat, aşa cum se întâmplă în jurisdicţii cu experienţă în domeniu (Marea Britanie, Franţa, Germania, Statele Unite), durata unor astfel de planuri nu ar trebui limitată, ea putând să ajungă până la 10 ani sau mai mult. În schimb, codul ar trebui să cuprindă prevederi legale cât mai precise care să se refere la testarea şi monitorizarea planurilor de reorganizare din punctul de vedere al seriozităţii si fezabilităţii şi, nu mai puţin important, la mecanismul de vot la dispoziţia creditorilor şi nicidecum la durata lui.

Cu toate acestea nu trebuie ignorată tendinţa debitorilor de a abuza de prevederile legii şi de a prelungi nejustificat durata procedurii, care este o realitate a peisajului insolvenţei din România. Numai că aceasta nu se întâmplă în timpul implementării planului de reorganizare, ci în timpul perioadei de observaţie (perioada dintre deschiderea procedurii generale şi aprobarea sau respingerea planului de reorganizare de către creditori, urmată de confirmarea lui de către judecătorul sindic). Din acest punct de vedere, o limitare a duratei perioadei până la care un plan de reorganizare poate fi supus votului creditorilor la 6-9 luni, însoţită de prevederi privind măsuri ferme de monitorizare a activităţii debitorului pe perioada de observaţie din punctul de vedere al desfăşurării unei activităţi operaţionale eficiente care să nu afecteze poziţia creditorilor faţă de perspectivele de recuperare de care beneficiau la data deschiderii procedurii, ar putea să ofere soluţia căutată.

Merită menţionat aici faptul că, pe experienţa existentă în domeniul restructurării afacerilor, o perioadă de un an pentru plan este absolut insuficientă chiar şi în cazul restructurărilor unor afaceri aflate într-o stare de dificultate mai puţin gravă decât cea asumată de aplicarea prevederilor referitoare la procedura insolvenţei. În acest sens stă dovadă chiar faptul că însuşi Codul insolvenţei prevede, pentru procedura de preinsolvenţă a concordatului preventiv, o perioadă de implementare a planului de 24 luni, cu posibilitatea de prelungire cu alte 6 luni, adică dublu şi jumătate mai mult decât se prevede pentru reorganizare.

Cea de a doua prevedere a codului care va impacta negativ şansele de redresare a companiilor aflate în stare de insolvenţă este dreptul conferit, de cod, autorităţilor fiscale să deruleze acţiuni de executare silită în timpul procedurii insolvenţei. Aceasta reprezintă o deviere majoră de la principiul unanim acceptat al materiei insolvenţei cu privire la tratamentul concursual şi egalitar al tuturor creditorilor. Este evidentă cauza introducerii acestei prevederi în cod şi anume faptul că legea nu conferă creditorilor curenţi deţinând creanţe născute în timpul procedurii nici statutul de creditori îndreptăţiţi să participe în procedură, nici protecţia recuperării creanţelor lor. Această situaţie a fost instituită în urma unei modificări a Legii 85/2006, necorectată complet de cod, conform căreia creanţele născute în timpul procedurii sunt tratate confuz, neexistând, aşa cum ar fi fost normal, nicio prevedere clară care să oblige debitorul, sub sancţiunea intrării în faliment, să le achite la termen, conform documentelor din care rezultă.

Dat fiind efectul major negativ pe care prevederile discutate aici îl vor avea asupra eficienţei procedurilor de insolvenţă care se vor desfăşura după intrarea în vigoare a Codului insolvenţei, mă aştept ca ele, împreună cu alte aspecte care vor rezulta din dezbaterea publică, care trebuie să continue, să fie corectate odată cu aprobarea prin lege a OUG 91/2013.

Speranţa Munteanu este Advisory Partner KPMG, Head Restructuring

Acest articol a apărut în ediţia tipărită a Ziarului Financiar din data de 07.10.2013

Pentru alte știri, analize, articole și informații din business în timp real urmărește Ziarul Financiar pe WhatsApp Channels

AFACERI DE LA ZERO