Un proiect de Ordonanţă de urgenţă (O.U.G.) care propune mai multe modificări ale legislaţiei fiscale a apărut recent în dezbatere publică la Ministerul Finanţelor. Printre altele, proiectul de OUG propune şi modificări sau prevederi noi cu aplicare în sfera insolvenţei.
Conform acestor propuneri, se urmăreşte ca organele fiscale să aibă prerogative noi în cadrul insolvenţelor în care au calitatea de creditor.
Pe scurt, conform propunerii Ministerului Finanţelor, organul fiscal :
- va avea atribuţii suplimentare de supraveghere a practicianului în insolvenţă,
- va putea cere intrarea în faliment în cazul în care consideră că societatea în insolvenţă are un comportament inadecvat, şi
- va avea o abordare predefinită în privinţa aprobării organizării de licitaţii publice de către debitoarea în insolvenţă.
Din Nota de fundamentare a documentului reiese că măsurile sunt propuse pentru a accelera recuperarea datoriilor la buget în cazul contribuabililor aflaţi în insolvenţă, precum şi pentru a stabili o abordare unitară a funcţionarilor ANAF care gestionează fiecare procedură în parte.
Deşi considerentele din cuprinsul Notei de fundamentare conduc spre ideea că textul urmăreşte să statueze modul în care vor acţiona funcţionarii ANAF, nu putem să nu observăm faptul că textul de lege propus reglementează, cel puţin prin ricoşeu, anumite obligaţii şi pentru ceilalţi participanţi la procedură.
Mai mult, având în vedere faptul că normele ar urma să fie incluse în Codul de procedură fiscală, este discutabilă măsura în care pot acestea să modifice regulile aplicabile în materia insolvenţei. Problema se ridică mai ales având în vedere optica corectă a instanţelor de judecată potrivit căreia legea insolvenţei derogă de la celelalte materii de drept, respectiv civil şi fiscal.
De asemenea, deşi scopul avut în vedere poate fi benefic pentru bugetul statului, modalitatea în care sunt prevăzute măsurile va genera cel mai probabil dificultăţi şi conflicte în legătură cu aplicarea lor în practică, ceea ce ar reduce nivelul de transparenţă şi previzibilitate pentru ceilalţi creditori implicaţi. În plus, se pune şi problema diferenţei de putere dintre creditorul bugetar şi creditorii privaţi în cadrul unei proceduri care se bazează pe principiul tratamentului egal al creditorilor.
Discuţia este cu atât mai actuală cu cât noile reguli urmează să se aplice inclusiv pentru procedurile de insolvenţă aflate în derulare la momentul intrării în vigoare a proiectului de O.U.G.
Din aceste motive vom analiza în cele ce urmează propunerile Ministerului Finanţelor, pentru a determina ce impact vor avea în cadrul procedurilor de insolvenţă. Întrebarea principală este dacă, în virtutea lor, organele fiscale vor beneficia deo „super-poziţie” în comparaţie cu drepturile pe care le au ceilalţi creditori în controlul activităţii societăţii insolvente.
- Supravegherea practicianului în insolvenţă
Proiectul de O.U.G. prevede că „În orice stadiu al procedurii insolvenţei, organul fiscal are dreptul să verifice activitatea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar şi să îi solicite prezentarea documentelor referitoare la activitatea desfăşurată şi onorariile încasate. Atunci când constată motive temeinice, organul fiscal poate solicita înlocuirea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar în condiţiile art. 57 alin. (4) din Legea nr. 85/2014, cu modificările şi completările ulterioare”
Propunerea ridică cel puţin două probleme.
În primul rând, considerăm că este afectat principiul egalităţii de tratamental creditorilor în măsura în care singurul dintre aceştia care ar putea verifica în detaliu şi în mod individual activitatea practicianului în insolvenţă ar fi creditorul bugetar, chiar dacă nu ar deţine o creanţă cu o valoare care să depăşească 50% din valoarea totală a masei credale.
În baza Legii insolvenţe această atribuţie de control revine Adunării creditorilor, care ia decizii în baza majorităţii valorii totale a creanţelor. Dacă numai unul dintre creditori ar avea posibilitatea să verifice în detaliu documentele emise în desfăşurarea activităţii, atunci ar exista o limitare injustă faţă de ceilalţi creditori.
În al doilea rând, este discutabilă posibilitatea organului fiscal de a solicita înlocuirea administratorului/lichidatorului judiciar indiferent de ponderea creanţei bugetare. Chiar dacă proiectul de O.U.G. trimite la respectarea condiţiilor art. 57 alin. (4) din Legea insolvenţei, ANAF ar putea să interpreteze noul text de lege în sensul că îi este conferită posibilitatea de a solicita direct judecătorului-sindic înlocuirea practicianului în insolvenţă.
Considerăm că o astfel de interpretare ar putea fi periculoasă, ar reprezenta o modificare a Legii insolvenţei, iar propunerea nu reprezintă decât o stabilire expresă a conduitei diligente pe care trebuie să o aibă organul fiscal în cadrul procedurilor de insolvenţă. Astfel, pentru a se proceda în acord cu legea, solicitarea acestuia ar trebui să se adreseze Adunării creditorilor, care să stabilească cu majoritatea cerută de lege dacă decide să-i propună judecătorului-sindic înlocuirea administratorului/lichidatorului judiciar.
- Solicitarea intrării în faliment
Proiectul de O.U.G. adaugă o nouă prevedere în Codul de procedură fiscală conform căreia „Dacă debitorul nu se conformează planului de reorganizare sau înregistrează, după data deschiderii procedurii insolvenţei, obligaţii fiscale cu termene de plată mai vechi de 60 de zile şi un cuantum peste valoarea-prag prevăzută de legea insolvenţei, organul fiscal îl notifică să achite aceste obligaţii sau să solicite înlesniri la plată potrivit prezentului cod, în termen de 15 zile de la data comunicării notificării. După expirarea termenului, dacă debitorul nu achită aceste obligaţii sau nu depune cerere pentru accesarea uneia dintre înlesnirile la plată prevăzute de prezentul cod, organul fiscal solicită judecătorului-sindic să dispună intrarea în faliment a debitorului, cu respectarea prevederilor art. 75 alin (4) şi art. 143 din Legea nr. 85/2014, cu modificările şi completările ulterioare”
Opinia noastră este că prin această normă se propune aplicarea concretă a articolelor din Legea insolvenţei la care face trimitere, din perspectiva organului fiscal. Ca orice alt creditor care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, şi Fiscul poate solicita intrarea debitoarei în faliment, inclusiv pentru creanţele curente, apărute după data intrării în insolvenţă.
Aşadar, măsura propusă nu derogă de la legislaţia principală din domeniu şi nici nu adaugă prerogative noi, ci doar stabileşte o conduită unitară pe care organele fiscale trebuie să o respecte, aşa cum sugerează şi obiectivele menţionate în Nota de fundamentare.
- Aprobarea licitaţiilor
Ultima şi cea mai neclară prevedere din materia insolvenţei propusă prin proiectul de O.U.G. priveşte rolul organului fiscal în organizarea de licitaţii publice prin care se urmăreşte valorificarea bunurilor societăţii în insolvenţă, valorificare care ar trebui să aibă loc conform dispoziţiilor Codului de procedură civilă.
Astfel de licitaţii sunt organizate frecvent în cadrul procedurilor de insolvenţă, cu acordul adunării creditorilor, atât pentru valorificarea unor bunuri neesenţiale pentru reorganizarea societăţii, dar mai ales în cazul lichidării debitoarei care parcurge etapa falimentului. Scopul final în cele mai multe cazuri este obţinerea de lichidităţi prin care să fie achitate datoriile către creditori.
Documentul aflat în dezbatere publică prevede că „pentru valorificarea prin licitaţie publică a bunurilor deţinute de către debitorul aflat în procedura insolvenţei, organul fiscal comunică administratorului/lichidatorului judiciar acordul pentru efectuarea licitaţiei cu respectarea prevederilor art. 769 din Codul de procedură civilă”.
Rezultă din această prevedere faptul că Fiscul nu va putea aproba licitaţiile care prevăd prin regulamentul de vânzare un alt mod de desfăşurare al licitaţiei decât cel prevăzut de Codul de procedură civilă. Credem că o astfel de abordare ar fi defavorabilă pentru bunul mers al procedurilor de insolvenţă, întrucât este posibil ca natura bunurilor sau alte aspecte economice specifice fiecărei proceduri în parte să necesite abordări flexibile, care să maximizeze sumele obţinute în urma licitaţiei.
Spre exemplu, Codul de procedură civilă prevede că în cazul în care nu se obţine preţul de începere al licitaţiei, la acelaşi termen preţul va descreşte automat la 75%, iar dacă nu va fi obţinut nici acest preţ minim va fi organizat un nou termen la care reducerea va fi de 50%. În cazul în care regulamentul de vânzare supus aprobării creditorilor ar propune un alt mod de desfăşurare a licitaţiei va fi obligatoriu pentru Fisc să dea un vot negativ chiar dacă soluţia propusă ar spori şansele de valorificare a bunurilor?
Mai mult, această condiţionare intră în conflict cu normele Legii insolvenţei, care prevede că licitaţia se va desfăşura conform Codului de procedură civilă numai în cazul în care creditorii nu aprobă un regulament de vânzare sau atunci când, deşi aprobă un astfel de regulament, bunurile nu sunt valorificate într-un termen rezonabil. Un alt risc ar fi ca organele fiscale să considere că norma propusă le acordă „un drept de veto” în legătură cu aprobarea organizării licitaţiei publice. Deşi considerăm că nu se poate trage o astfel de concluzie din textul ordonanţei, practica ne convinge să avem în vedere şi astfel de interpretări ale ANAF. Au existat, spre exemplu, contestaţii formulate de organele fiscale împotriva aprobării unui plan de reorganizare ce au avut ca argument principal pretinsa ilegalitate a planului din cauza nerespectării condiţiilor impuse de art. 133 alin. (51) şi (52) din Legea insolvenţei care prevăd condiţiile în care creditorul bugetar poate acorda un vot favorabil pentru aprobarea planului, iar nu o cerinţă de legalitate a acestuia. Prin urmare, nu ar fi prima dată când organele fiscale ar interpreta o normă care le reglementează modul de acţiune, într-o normă pretins aplicabilă şi obligatorie pentru toţi participanţii la procedură.
Concluzie
Credem că o interpretare a acestor modificări legislative cu respectarea Legii insolvenţei şi în lumina scopului pentru care au fost redactate, şi anume stabilirea unui comportament unitar al organelor fiscale implicate în procedurile de insolvenţă ale contribuabililor, nu poate conduce la concluzia că Proiectul de OUG conferă Fiscului o poziţie de creditor cu „superputeri”, iar regulile care guvernează procedura insolvenţei se vor impune cu prioritate.
