Pe fondul unei dezvoltări de proporţii atât a activităţii comerciale din mediul exclusiv privat, cât şi a parteneriatelor public-private în domeniul construcţiilor şi infrastructurii, în ultima decadă s-a făcut simţită şi în România nevoia stabilirii şi consolidării unui cadru contractual echilibrat şi just, materializat prin elaborarea unor forme standard de contracte. Astfel, utilizarea formelor de contracte elaborate de FIDIC a devenit o obişnuinţă în proiectele mari de infrastructură şi construcţii.
În acest sens, atragem atenţia asupra existenţei în contractele FIDIC a trei proceduri prelitigioase de soluţionare a disputelor, prin intermediul instituirii unei comisii menite să medieze conflictele dintre părţi într-o manieră rapidă, necostisitoare şi eficientă, aşa-numita Comisie de Adjudecare a Disputelor (CAD), protejând astfel părţile de ameninţarea unui arbitraj cronofag, consumator de energie şi resurse financiare.
Ca regulă, CAD este numită fie prin contract, fie trebuie constituită până la o dată specificată în Anexa la Ofertă (în cazul procedurilor de achiziţii publice). În variantele FIDIC cele mai recente, procedura CAD reprezintă principala metodă de soluţionare a disputelor apărute în timpul executării contractului, reprezentând o noutate de o reală importanţă în materia procedurilor de soluţionare a disputelor, întrucât ea înlocuieşte procesul decizional din partea Inginerului, aşa-numita Decizie a Inginerului, întâlnită în variantele mai vechi ale contractelor FIDIC.
Înaintarea disputei în faţa CAD trebuie realizată înainte de a se apela la arbitraj, în unele Cărţi FIDIC fiind chiar o procedură obligatorie, la care nu se poate renunţa prin acordul părţilor. Instituiea acestei comisii se face în speranţa că înaintarea disputei în faţa CAD va avea loc la nivelul practic al "lucrării", membrii acesteia având posibilitatea de a analiza disputele supuse atenţiei lor mai degrabă la un nivel practic, iar nu la nivelul mai abstract întâlnit, de exemplu, în procedurile de arbitraj. De asemenea, se speră că părţile vor deferi chestiunile CAD într-o etapă incipientă, astfel încât orice dispută să poată fi înăbuşită în faşă, înainte să devină o problemă a cărei soluţionare să dureze mai mult timp şi să fie mai costisitoare.
Aşadar, părţile pot agrea asupra unui CAD "full-time" constituit din 1 sau 3 membri care sunt numiţi înainte ca antreprenorul să înceapă lucrările, comisie care în mod normal are obligaţia de a vizita şantierul la intervale regulate de timp (între 70-140 de zile). În această situaţie, pe parcursul executării contractului CAD-ul ar fi disponibil pentru a oferi asistenţă părţilor, în scopul rezolvării unei potenţiale dispute. De altfel, Cartea Roşie FIDIC include şi exprimarea cerută pentru instituirea acestei proceduri: "Atunci când părţile cad de acord, pot să supună atenţiei CAD o problemă, pentru ca aceasta să-şi exprime o opinie".
Consecinţa desemnării CAD încă dinaintea începerii lucrărilor este elementul de coerenţă pe tot parcursul proiectului, întrucât toate disputele legate de acel contract ar trebui înaintate aceleiaşi CAD. Numirea în faza incipientă a CAD aduce de asemenea avantajul că această comisie se va familiariza, în timp, cu proiectul şi va înţelege mai bine toate complexităţile acestuia.
Nu este obligatoriu însă ca părţile să cadă de acord în legătură cu numirea unei CAD permanente. Acestea pot fi costisitoare, în special în partea de început a unui proiect, când lucrările de construcţii sunt restrânse. În cazul în care părţile doresc să amâne numirea CAD până la apariţia efectivă a unei dispute, atunci este recomandabil să fie folosită formularea din Cartea Galbenă FIDIC: " În termen de 28 de zile după ce o parte a transmis o înştiinţare celeilalte părţi privind intenţia de a înainta o revendicare către CAD (...), părţile vor numi de comun acord CAD."
Se poate observa că o eventuală dificultate a acestei proceduri ad-hoc o constituie posibilitatea de a stabili rapid componenţa CAD. De foarte mare importanţă este însă faptul că această comisie reprezintă un pas înainte, comparativ cu Decizia Inginerului (care acţiona ca un arbitru în relaţia dintre părţi) implementată în formele de contracte FIDIC mai vechi, având în vedere faptul că aceasta, ca urmare a percepţiei tot mai accentuate că Inginerul nu poate fi independent, aproape că devenise o simplă formalitate în circuitul procedurii de soluţionare a disputelor, oferind o posibilitate extrem de redusă de soluţionare permanentă a disputelor. Per a contrario, o CAD potrivită pentru tipul de contract ale cărui dispute trebuie să le rezolve oferă posbilitatea reală a soluţionării disputelor în faza incipientă şi, în acest fel, pare să justifice costurile suplimentare pentru proiect pe care le implică.
În orice caz este recomandabil ca părţile să agreeze modalitatea de constituire a CAD şi să o reglementeze până la cel mai mic detaliu, pentru a evita un ping-pong de corespondenţă generată de imposibilitatea părţilor de a cădea de acord cu privire la componenţa CAD-ului ad-hoc, atunci când disputa deja a apărut, iar soluţionarea ei trebuie făcută rapid.
Ca o a treia opţiune pentru soluţionarea disputelor într-o fază prelitigioasă, Cartea Roşie şi Cartea Galbenă oferă posibilitatea emiterii acestor decizii prearbitrale de către Inginer, dacă este un inginer consultant profesionist, independent, cu suficientă experienţă şi resurse. Recomandări cu privire la formularea prevederii sunt promovate de către variantele FIDIC menţionate: "Inginerul va acţiona ca şi CAD (...) acţionând corect şi imparţial."
Această procedură va implica costuri mai mici (care vor fi suportate direct de către beneficiar), datorită implicării Inginerului în administrarea contractului. Deşi mai ieftină, dezavantajul acestei proceduri este acela că se apropie foarte mult de Decizia Inginerului utilizată în variantele FIDIC mai vechi, atragând atenţia asupra conceptelor de "imparţialitate" şi "echitate", întrucât el este plătit de beneficiar şi poate fi influenţat de neajunsurile create de propria sa administrare a contractului. În plus, Inginerul ar putea avea, pe termen lung, interesul de a-şi asigura numiri ulterioare în contractele beneficiarului, ceea ce ar putea conduce la o conduită părtinitoare din partea acestuia. Aşadar, prin adoptarea acestei proceduri de soluţionare a disputelor i se acordă Inginerului un dublu rol: pe de o parte de consultant şi administrator al contractului şi, pe de alta, de arbitru şi mediator, poziţie care ar trebui să implice o atitudine independentă şi imparţială.
Astfel, în calitate de persoană desemnată de beneficiar să acţioneze în scopul contractului, Inginerul are un rol esenţial în perioada de execuţie a lucrărilor, reprezentând practic o garanţie pentru beneficiar a faptului că lucrările sunt realizate în conformitate cu prevederile contractului, având în principal rolul de a supraveghea executarea lucrărilor şi îndeplinirea obligaţiilor de către antreprenor (Inginerul poate emite către antreprenor instrucţiuni care pot fi necesare pentru execuţia lucrărilor şi remedierea de defecţiuni, antreprenorul având obligaţia de a respecta aceste instrucţiuni). Totodată, prin adoptarea acestei proceduri, Inginerul are competenţe pentru a conveni sau stabili modul de soluţionare a unei probleme, sens în care va trebui să se consulte cu fiecare parte, în încercarea de a ajunge la un acord, având, în ultimă instanţă, competenţa de a soluţiona imparţial disputa, luând în considerare toate circumstanţele relevante. Dubiile generate de capacitatea reală de imparţialitate a Inginerului sunt combătute de susţinătorii acestei proceduri prin numirea în poziţia CAD numai a membrilor seniori ai personalului Inginerului, care nu sunt implicaţi în supervizarea curentă a derulării contractului.
În concluzie, fiecare Carte FIDIC promovează o procedură de soluţionare a disputelor care poate fi aplicabilă majorităţii contractelor pentru care a fost creată. Totuşi, Cartea aplicabilă unui contract poate să nu conţină cea mai potrivită procedură de soluţionare a disputelor. De aceea, atenţie sporită trebuie acordată procedurii celei mai adecvate specificului proiectului, luând în considerare chestiuni precum:
Întinderea activităţilor antreprenorului în afara şantierului, în mod particular, lucrările care sunt executate înainte de începerea executării lucrărilor permanente pe şantier; de exemplu, proiectarea şi instalarea echipamentelor, situaţie în care nu ar fi viabil, din punct de vedere economic, să fie numită CAD, din cauza improbabilităţii apariţiei unei dispute.
Întinderea activităţilor antreprenorului în subteran sau în alte locaţii predispuse riscului apariţiei unor condiţii pe care nu le-a prevăzut la momentul încheierii contractului; de exemplu, pentru un proiect care presupune un volum considerabil de executare de tunele, o "full term" CAD ar fi recomandabilă, întrucât aceasta are posibilitatea de a vizita şantierul în mod regulat şi examina eventualele deficienţe, pe măsură ce acestea apar.
Măsura în care preţul final al contractului este pasibil să fie supus ajustărilor multiplelor variaţii şi/sau altor aspecte care nu sunt determinate în mod definitiv în contract; de exemplu, dacă toate lucrările sunt supuse unei ajustări, o "full term" CAD ar fi recomandabilă, întrucât ar fi disponibilă permanent în cazul în care părţile au convenit de comun acord să încredinţeze o chestiune CAD, pentru ca aceasta să pronunţe o opinie cu privire la chestiunea în discuţie.
Valoarea contractului şi/sau volumul documentaţiei acestuia care poate indica o probabilitate ridicată de apariţie a disputelor; de exemplu un CAD tripartit este recomandabil pentru contractul guvernat de Cartea Roşie care implică certificate interimare de plată lunare cu o valoare foarte ridicată. Dacă este puţin probabil ca certificatele de plată lunare să atingă sume considerabile, un CAD alcătuit dintr-o singură persoană este recomandabil din raţiuni economice, cu excepţia cazului în care Inginerul este considerat suficient de independent şi capabil să acţioneze cu profesionalism în adoptarea deciziilor (situaţie în care întrunirea CAD în persoana Inginerului ar putea fi o opţiune potrivită).
Ţara şi/sau naţionalitatea părţilor. Cărţile FIDIC sunt recomandate spre a fi utilizate pe plan internaţional, astfel încât este foarte probabil ca părţile să aibă nationalităţi diferite. CAD poate astfel să îşi îndeplinească mai bine atribuţiile dacă naţionalitatea niciunui membru nu este aceeaşi cu a vreunei părţi sau cu a celorlalţi membri (dacă este cazul). În plus, trebuie avut în vedere că, în cazul institutirii unei "full term" CAD, vizitele regulate ale acesteia ar presupune costuri de călătorie semnificative.
După cum reiese din cele prezentate, un număr important de probleme practice au fost identificate în legătură cu procedurile CAD. Şi dacă în jurisdicţiile străine astfel de probleme au fost întâlnite, analizate şi documentate în amănunt de către instanţe de-a lungul timpului, creându-se astfel jurisprudenţa solidă şi unitară în materie, nu acelaşi răspuns îl furnizează cazuistica naţională. Astfel, antreprenorii sunt aruncaţi în mijlocul unor nisipuri mişcătoare, care, cel mai adesea, îi împing spre corespondenţe nesfârşite, munţi de maculatură inutilă, soluţia fiind aproape întotdeauna găsită în lungul şi costisitorul arbitraj, înlăturându-se astfel scopul însuşi al desemnării CAD, acela de implementare a unui sistem ieftin, eficient şi rapid de soluţionare a disputelor contractuale.
Pe cale de consecinţă, în opinia noastră este recomandabil ca, în negocierea contractelor tip FIDIC să se acorde atenţie sporită prevederilor contractuale referitoare la constituirea şi funcţionarea CAD, cu precădere în formele FIDIC în care procedura CAD este obligatorie, ea neputând fi ocolită prin acordul părţilor implicate.
Pentru alte știri, analize, articole și informații din business în timp real urmărește Ziarul Financiar pe WhatsApp Channels
