Cine suportă riscurile într-un proiect de construcţii?

Autor: Silvia Popa, avocat la firma Schoenherr şi Asociaţii

Proiectele de construcţii pot fi afectate de riscuri dintre cele mai variate, iar succesul unui proiect de construcţii poate depinde nu numai de identificarea corectă a riscurilor, cât şi de claritatea alocării lor între participanţii la proiect (cu precădere, între părţile contractului de construire).

Astfel, pentru a stabili cine suportă riscurile într-un proiect de construcţii în România, părţile trebuie în primul rând să cunoască principiile generale care guvernează această materie, iar apoi să hotărască dacă, în proiectul pe care vor să îl realizeze, aceste principii sunt potrivite sau nu.

Mai jos vom prezenta pe scurt accepţiunea Codului civil român în vigoare asupra alocării riscurilor între părţile unui contract de antrepriză de con­strucţii, oferind şi unele referinţe la unele forme de contract standard uzitate la nivel internaţional şi din ce în ce mai mult şi în România.

Menţionăm de la început că în accepţiunea Codului civil conceptul de risc este limitat la situaţiile în care lucrarea nu este finalizată, respectiv materialele şi/sau lucrarea sunt distruse înainte de predarea către beneficiar datorită unor circumstanţe mai presus de voinţa şi controlul părţilor, cum ar fi cazurile de forţă majoră (catastrofe naturale, războaie etc). Prin urmare, considerentele de mai jos se vor referi doar la aceste situaţii, excluzând aşadar culpa uneia dintre părţi sau culpa unui terţ.

Codul Civil român: Riscul contractului Şi riscul distrugerii bunurilor

Doctrina juridică, în baza dispoziţiilor Codului civil, consideră că în orice contract de antrepriză antreprenorul execută lucrarea pe riscul său. Cu alte cuvinte, riscul contractului aparţine antreprenorului.

Aşa cum menţionam mai sus însă, Codul civil are o dublă perspectivă asupra alocării riscurilor, astfel că rezultă ca necesară identificarea şi celui de-al doilea element de impact, şi anume suportarea riscului de distrugere a bunului. Codul Civil nu conţine o reglementare specifică antreprizei în acest sens, implementând pur şi simplu regula generală conform căreia riscul distrugerii fortuite a unui bun aparţine proprietarului bunului.

Prin urmare, în cazul unui contract de antrepriză, riscul distrugerii materialelor va reveni părţii care deţine dreptul de proprietate asupra lor.

Îmbinând cele două elemente, se desprind urmă­toa­­rele concluzii cu privire la consecinţele nepredării lu­crării la termen ca urmare a materializării unor

riscuri:

• În cazul în care materialele folosite pentru realizarea lucrării sunt procurate de către antreprenor în nume propriu, iar lucrarea este distrusă înainte de a fi fost predată beneficiarului, antreprenorul va fi obligat să execute lucrarea din nou, pe cheltuiala sa.

Această situaţie reflectă pe de o parte suportarea de către antreprenor a riscului contractului (el nu a predat lucrarea), iar pe de altă parte suportarea de către antreprenor a riscurilor materialelor pe care le-a procurat.

• În cazul în care antreprenorul realizează lucrarea cu materialele beneficiarului, iar lucrarea este distrusă înainte de a fi fost predată beneficiarului, aplicarea principiilor de mai sus conduce la următoarea situaţie: antreprenorul va fi obligat să realizeze din nou lucrarea, însă fără a fi plătit suplimentar, iar beneficiarul va procura din nou materialele pe cheltuiala beneficiarului. De menţionat în plus faptul că antreprenorul nu va fi îndreptăţit la plata preţului pentru lucrare înainte de a preda lucrarea beneficiarului.

Codul Civil român: Transferul riscurilor

Riscurile vor fi transferate de la antreprenor la beneficiar în momentul predării lucrării. Din acest moment antreprenorul va avea obligaţia de garanţie pentru viciile lucrării, însă distrugerea lucrărilor din raţiuni de forţă majora sau caz fortuit va fi suportată de către beneficiar (având în vedere că antreprenorul nu mai are din momentul predării niciun control asupra lucrării predate).

Considerăm că principiul descris mai sus se aplică şi atunci când beneficiarul preia doar o parte a lucrărilor, iar antreprenorul continuă lucrarea. În cazul în care partea de lucrări preluată de beneficiar va fi deteriorată sau distrusă în timpul executării de către antreprenor a lucrărilor rămase, va putea fi atrasă răspunderea acestuia dacă va fi dovedită culpa sa în deterioarea sau distrugerea lucrărilor predate, însă beneficiarul nu se va putea îndrepta împotriva antreprenorului bazându-se pe ideea de risc.

Viziunea contrară: formele FIDIC

Deja cunoscute pe piaţa construcţiilor din România, formele de contract elaborate de Federaţia Internaţională a Inginerilor-Consultanţi (FIDIC, acronim derivat din denumirea în limba franceză) prezintă o concepţie diferită de cea a Codului civil.

Aşadar, conform formelor FIDIC, în cazul în care s-ar materializa vreun risc - dintre cele provenind din cazuri mai presus de voinţa şi controlul părţilor la contract - antreprenorul va fi îndreptăţit să solicite beneficiarului o prelungire a termenului de execuţie agreat, respectiv plata costurilor ocazionate prin materializarea riscului respectiv.

Conceptul FIDIC asupra alocării riscurilor (inclusiv asupra definirii noţiunii de risc) este însă mult mai vast decât cel prezentat de Codul civil român, intrând şi în domeniul răspunderii contractuale şi fiind în general guvernat de principii generale diferite. Spre exemplu, în Cartea Roşie FIDIC (care reflectă o asumare echilibrată a riscurilor de către părţi) şi în Cartea Galbenă FIDIC (ale cărei clauze prezintă asumarea comparabil mai multor riscuri de către antreprenor), riscurile denumite sugestiv ca fiind ale beneficiarului includ şi "utilizarea sau ocuparea de către Beneficiar a oricărei părţi din «Lucrări», cu excepţia celor menţionate în Contract", o chestiune care ţine de răspunderea (contractuală a) beneficiarului şi nu de un risc exterior contractului.

Mai mult decât atât, formele de contract FIDIC conţin o reglementare specifică a unor situaţii ce intră în sfera neprevăzutului fără însă a fi forţă majoră, cum ar fi descoperirea unor obstacole fizice sau a unor vestigii arheologice în timpul executării lucrărilor. Şi riscul producerii unor astfel de situaţii este suportat tot de beneficiar, în sensul că acesta va acorda antreprenorului o prelungire a termenului de exe­cuţie şi va plăti antreprenorului costurile suplimentare pe care acesta le-a suportat. Codul civil român, pe de altă parte, nu conţine o reglementare atât de detaliată, urmând ca instanţa (de judecată sau arbitrală) să aprecieze asupra aplicării principiilor în concret, în fiecare caz în parte.

Din această perspectivă, chiar dacă formele de contract FIDIC par a reglementa chestiuni similare cu cele reglementate de Codul civil, considerăm că exis­tă un grad relativ scăzut de comparabilitate.

Prin urmare, considerăm că în aplicarea unei forme de contract FIDIC în România părţile trebuie să acorde atenţie suplimentară modului în care înţeleg să aloce riscurile şi modului în care această înţelegere va fi reflectată în forma de contract FIDIC aleasă. Mai mult decât atât, trebuie abordată cu grijă problema separării riscurilor de răspunderea contractuală a păr­ţilor - având în vedere că formele de contract FIDIC nu au fost elaborate în cadrul dreptului românesc, există o necorelare naturală între noţiunile utilizate în formele de contract FIDIC şi cele specifice drep­tului românesc. Astfel, prin redactarea de con­diţii speciale la condiţiile generale de contract FIDIC, este recomandabil ca pe cât posibil aceste necorelări să fie îndepărtate, astfel încât o instanţă (de judecată sau arbitrală) să nu întâmpine dificultăţi în identificarea noţiunilor de drept românesc aplicabile.

Şi atunci... cine suportă riscurile?

Am descris mai sus două concepte diferite, dar uzitate frecvent în domeniul construcţiilor, în România. Părţile sunt libere să găsească o înţelegere cu privire la riscuri care fie să confirme mecanismele stabilite de Codul civil, fie să răstoarne prezumţiile stabilite de acesta.

În practică, antreprenorii pot fi dispuşi să accepte un risc mai mare (pe care eventual îl pot asigura) sau pot negocia suportarea unor riscuri de către beneficiar.

Dintr-o perspectivă neutră, atâta vreme cât ambele părţi sunt conştiente de riscurile pe care şi le asumă şi cunosc clauzele contractului pe care îl semnează, gradul de risc asumat de fiecare parte importă mai puţin. În cazul utilizării unei forme de contract

FIDIC, prezintă o importanţă aparte corelarea clauzelor contractului cu sistemul de drept care va guverna contractul, însă modul de alocare efectivă a riscurilor este la latitudinea părţilor.

Pe de altă parte însă, experţi internaţionali atrag atenţia că asumarea de către oricare parte a unui risc pe care în realitate nu l-ar putea suporta nu este recomandabilă - nici pentru partea care îşi asumă riscul şi nici pentru partea adversă.

Pentru alte știri, analize, articole și informații din business în timp real urmărește Ziarul Financiar pe WhatsApp Channels