Ana-Maria Abrudan şi Adina Enache, Muşat&Asociaţii: Conflictul de interese în atribuirea acordului-cadru. Utilizarea defectuoasă a acordului-cadru în detrimentul unei concurenţe neîngrădite

Sumar. În etapa de evaluare a incidenţei conflictului de interese într-o procedură de achiziţie publică ce are ca obiect atribuirea unui acord-cadru, verificările asupra intervenirii unei atare posibile sancţiuni ar trebui raportate la contractele subsecvente, în funcţie de obiectul specific al acestora. O astfel de abordare va asigura o concurenţă reală între participanţii la procedura de atribuire şi va preîntâmpina utilizarea şi transformarea acordului-cadru într-un mecanism de denaturare a concurenţei.

Context. În practica recentă, o autoritate contractantă a încadrat drept conflict de interese situaţia în care un operator economic, membru al unei asocieri, a participat la o procedură de atribuire a unui acord-cadru, care se dorea a se încheia cu mai mulţi ofertanţi şi care avea ca obiect încheierea de contracte subsecvente de dirigenţie a multiple contracte de execuţie de lucrări. Printre aceste contracte subsecvente ce urmau a fi supervizate era inclus şi un contract de execuţie de lucrări în care operatorul economic respectiv deţinuse calitatea de proiectant, contract ce fusese derulat anterior iniţierii noii proceduri de atribuire a acordului-cadru de servicii de dirigenţie.

În mod evident, acordul-cadru avea ca obiect achiziţia de servicii de dirigenţie pentru o serie de proiecte (cunoscute, dar şi necunoscute), iar nu doar pentru proiectul în care operatorul economic deţinuse şi calitatea de proiectant. În concret, operatorul economic în privinţa căruia există posibilitatea de a i dubla calitatea de proiectant cu cea de supervizor al lucrărilor, va avea desigur opţiunea de a nu depune ofertă pentru contractul subsecvent de dirigenţie a lucrărilor cu privire la proiectul în care deţinuse calitatea de proiectant sau, după caz, pentru orice viitoare contracte subsecvente unde va putea deţine această calitate.

Prin aplicarea însă a raţionamentului expus de autoritatea contractantă, respectiv de incidenţă a conflictului de interese şi de interdicţie a operatorului economic de a participa la atribuirea acordului-cadru vizând servicii de dirigenţie pentru multiple (alte) contracte de lucrări, pentru simplul fapt al deţinerii calităţii sale de proiectant cu privire la un singur contract de lucrări, ar rezulta într-o excludere nelegală şi o restrângere semnificativă a concurenţei. Aceasta dat fiind faptul că, toţi acei antreprenori (proiectanţi şi/sau executanţi), cărora urmează să le fie atribuite ori care au deja în execuţie contracte de lucrări cu o autoritate contractantă, ar ajunge să fie împiedicaţi nejustificat în a participa la orice procedură de atribuire a unui acord-cadru organizată de aceeaşi autoritate contractantă pentru servicii de dirigenţie ce vizează multiple (alte) contracte de lucrări (cunoscute sau necunoscute). Această excludere sau interdicţie este cu atât mai nejustificată dacă acordul-cadru se va încheia cu mai mulţi operatori economici, fapt ce va permite în concret autorităţii contractante să selecteze, pentru fiecare contract subsecvent, operatorul economic care nu se află într-o imposibilitate efectivă de a încheia contractul în cauză, într-un eventual conflict de interese, denaturare a concurenţei şi/sau orice motiv de excludere.

În plus, ca efect direct al unei interpretări abuzive asupra atribuirii acordului-cadru, s-ar încălca inclusiv libertatea muncii, prin pierderea şansei unui operator economic de a participa la orice proiecte de investiţie viitoare, fapt permis de lege şi subliniat constant de jurisprudenţă. Indicăm, cu caracter orientativ, concluzia relevantă a unei instanţe într-o situaţie oarecum similară: „[…] Dincolo de precizările deja făcute la motivul de critică legat de conflictul de interese, Curtea mai reţine că în cadrul acestei secţiuni a OUG 34/2006 nu se face nicio referire la interdicţia ca un membru al echipei proiectantului/subantreprenorului să fie nominalizat în calitate de expert în cadrul echipei de consultanţă a respectivului proiect, în condiţiile în care expertul nu mai face parte din personalul echipei proiectantului, respectiv al subantreprenorului, la momentul atribuirii contractului de consultanţă.”[1]

Prevederi relevante. Prezenta analiză are în vedere legislaţia achiziţiilor din domeniul apărării şi securităţii naţionale, care, pentru aspecte nereglementate expres în legislaţia specială, considerăm că se completează cu dreptul comun în materie, i.e., legislaţia generală a achiziţiilor publice. Concluziile sunt însă valabile şi pentru procedurile de achiziţie publică/sectorială care au ca obiect atribuirea unui acord-cadru.

Se impune a se observa faptul că acordul-cadru, ca modalitate specială de atribuire a contractelor de achiziţie, stabileşte condiţiile şi elementele esenţiale ale contractelor subsecvente. Astfel, conform definiţiei din art. 3 pct. 3 din Ordonanţa de urgenţă nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării si securităţii („O.U.G. nr 114/2011”), acordul-cadru reprezintă: „înţelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul ori mai mulţi operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţurile şi, după caz, cantităţile avute în vedere”.

Mai mult, prevederile art. 108 din O.U.G. nr. 114/2011 indică faptul că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa.”, iar art. 29 din Directiva 2009/81/CE[2] prevede deopotrivă următoarele: „Autorităţile/entităţile contractante nu pot recurge la acorduri-cadru în mod abuziv sau în aşa fel încât să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa.” Aşadar, se poate deduce faptul că invocarea unor temeiuri artificiale de excludere de la procedură a unui participant, în detrimentul prevederilor ce promovează crearea unui cadru concurenţial cât mai larg, excedează chiar scopului acordului-cadru.

De asemenea, articolul 113 din O.U.G. nr. 114/2011, dispune că, în situaţia în care acordul-cadru se semnează cu mai mulţi operatori economici, numărul acestora nu poate fi mai mic de trei: „În cazul în care autoritatea contractantă încheie acordul-cadru cu mai mulţi operatori economici, numărul acestora nu poate fi mai mic de 3, în măsura în care există un număr suficient de operatori economici care au îndeplinit criteriile de calificare si selecţie şi care au prezentat oferte admisibile.” Legiuitorul oferă aşadar (şi) această posibilitate – de încheiere a unui acord-cadru cu mai mulţi operatori – tocmai în virtutea evitării unor situaţii ce ar putea fie să îngrădească posibilitatea de participare în mod liber a operatorilor economici la proceduri de achiziţie publică, fie să genereze situaţii de conflict de interese şi/sau denaturare a concurenţei, după caz.

În continuare însă, în ceea ce priveşte conflictul de interese, constatăm faptul că, în Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, ce reprezintă dreptul comun în materie, acesta este definit ca fiind o situaţie de natură a influenţa procedura de atribuire ori rezultatul procedurii, iar nu o situaţie faptică, ce ţine de execuţia contractului. Având în vedere faptul că O.U.G. nr. 114/2011 nu conţine o definiţie expresă a conflictului de interese, prevederile ordonanţei ar trebui interpretate în corelare cu dreptul comun în materie, respectiv cu cele ale art. 59 din Legea 98/2016:„ În sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire.”

Mai departe, interdicţia de participare la o procedură este reglementată de O.U.G. nr. 114/2011 tot în sensul de restricţionare a operatorilor economici care ar putea avea o influenţă în procesul de atribuire a unui proiect de achiziţie publică, astfel art. 149 alin. (1) dispune că „Persoanele care participă direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancţiunea excluderii din procedura de atribuire”. Nici cazurile prevăzute în alin. (2) din acelaşi articol 149 şi nici întreaga Secţiune a 4-a „Reguli de evitare a conflictului de interese” din O.U.G. nr. 114/2011 nu prevăd însă o situaţie similară sau tangenţială cu cea prezentată.

Totodată, vă supunem atenţiei faptul că, chiar dacă situaţiile vizând conflictul de interes nu sunt prezentate în mod limitativ de lege, având în vedere elementele comune pe care le au aceste cazuri, considerăm că autoritatea contractantă nu ar trebui să se îndepărteze în mod discreţionar de la sensul pe care legiuitorul a intenţionat să îl dea în general noţiunii de conflict de interese în achiziţiile publice.

Alte interpretări relevante. Într-unul din cazurile supuse atenţiei sale, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice („ANAP”) constată la rândul său următoarele aspecte: „[…] Totodată, subliniem că regulile de evitare a conflictului de interese prevăzute de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice se aplică numai în legătură cu derularea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică.”[3]Astfel, se poate extrapola interpretarea că verificările conflictului de interese ar trebui efectuate în legătură cu fiecare contract de achiziţie subsecvent, iar nu raportat în ansamblu la acordul-cadru, care are o aplicabilitate mult mai largă.

Mai mult, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat similar interpretărilor din prezentul articol, în diverse cauze în care se evocă probleme asemănătoare, respectiv nevoia de a se verifica potenţialele situaţii de conflict de interese, în mod obiectiv, la momentul derulării efective a contractului atribuit. Redăm, punctual, o serie de concluzii ale Curţii în câteva speţe relevante:

• „[…] situaţii potenţiale de conflict de interese care pot surveni numai în cursul punerii în aplicare a contractelor specifice care vor fi atribuite în temeiul contractelor‑cadru [...] respectiv într‑un stadiu ulterior adoptării deciziei de respingere a ofertei, respectiv într‑un stadiu ulterior adoptării deciziei de respingere a ofertei care face obiectul prezentului litigiu. Si pentru acest motiv este exclus in mod logic ca un astfel de conflict de interese să fi putut avea vreun efect asupra derulării sau asupra rezultatului procedurii de cerere de oferta AO/029/10, să fi putut denatura concurenţa intre ofertanţi sau să fi avantajat consorţiul Unisys în detrimentul primei reclamante.”[4];
• „[…] conflictul de interese trebuie să prezinte un caracter obiectiv care impune să se facă abstracţie de intenţiile persoanei interesate şi ca simpla eventualitate a unui conflict de interese nu poate fi suficientă, întrucât acest risc trebuie să fie constatat în mod efectiv în speţă.”[5];
• „[…] dreptul comunitar se opune unei dispoziţii naţionale care, urmărind totodată obiectivele legitime ale egalităţii de tratament a ofertanţilor şi transparentei în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice, stabileşte o interdicţie absolută, pentru întreprinderi între care există raporturi de control sau de afiliere, de a participa simultan şi în calitate de concurenţi la aceeaşi cerere de oferta, fără a le lăsa posibilitatea de a demonstra ca raportul respectiv nu a influenţat comportamentul fiecărei întreprinderi în cadrul acestei cereri de ofertă”[6].

Scurte concluzii. Autorităţile contractante sunt libere să acţioneze conform propriilor interese, însă, această libertate de acţiune ar trebui să fie exercitată în conformitate cu legea şi fără a restrânge nejustificat accesul operatorilor economici la contracte de achiziţie publică, în condiţii de competitivitate, conform chiar scopului O.U.G. nr. 114/2011 enunţat prin articolul 2 alin. (1), lit. a) „promovarea concurenţei dintre operatorii economici”.

Cu caracter general, având în vedere lipsa de uniformitate la nivelul interpretărilor şi practicilor autorităţilor contractante, cât şi faptul că nu există o jurisprudenţă constantă conturată în materie, cu atât mai puţin în zona achiziţiilor în domeniul apărării, considerăm că este necesară elaborarea unui îndrumar din partea ANAP în care să fie reglementat, cel puţin la nivel principial, faptul că verificările privind conflictul de interese ar trebui să fie efectuate la nivelul şi în raport de condiţiile aferente fiecărui contract subsecvent, iar nu în bloc şi singular la nivelul atribuirii acordului-cadru.

În mod particular, considerăm că nu ar trebui să fie îngrădită posibilitatea de participare a unui operator economic, care a deţinut (deţine) calitatea de proiectant într-un contract de lucrări încheiat (aflat în execuţie) cu o autoritate contractantă, la o nouă procedură de atribuire a unui acord-cadru ce se va încheia de către aceeaşi autoritate contractantă, cu mai mulţi ofertanţi, pentru prestarea serviciilor de dirigenţie. Această concluzie este derivată din posibilitatea autorităţii contractante de a efectua verificări asupra incidenţei unui potenţial conflict de interese la momentul atribuirii ulterioare a fiecărui contract subsecvent.

* * *