Obligaţiile legale de identificare şi actualizare a beneficiarului real implică uneori un proces atât de complicat în aplicarea lor, încât pot bloca business-ul companiilor cu structuri acţionariale mai complexe. Există măsuri care pot simplifica acest proces în beneficiul atât al business-urilor, cât şi al companiilor sau autorităţilor care trebuie să facă raportarea. Ce înseamnă acest lucru?
Identificarea beneficiarului real, obligaţia legală din mediul de afaceri, menită să ajute la prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, întemeiată pe Legea nr. 129/2019, a devenit o o acţiune din ce în ce mai complexă pentru toţi actorii implicaţi, de la entităţile raportoare care urmăresc conformarea întocmai cu cerinţele legii şi până la clienţii uneori sufocaţi de formalismul cu care se confruntă. Cu cât structura acţionariatului e mai complexă, cu atât procedura e mai anevoioasă şi poate avea drept consecinţă blocarea operaţiunilor companiei.
Din acest motiv, identificarea beneficiarului real, deşi o rigoare a legii, poate deveni un real factor inhibant pentru business şi în special pentru investiţiile străine, care de regulă au nevoie de rapiditate în implementare. În cazul unor unor obstacole birocratice, acestea pot fi retrase sau relocate. Noile modificări ale Legii societăţilor, aduse prin Legea nr. 265/2022, în sensul obligativităţii includerii beneficiarului real în actul constitutiv, sporesc cu atât mai mult această presiune.
Situaţia se complică exponenţial în cazul în care clientul este o companie care face parte dintr-un grup de societăţi cu acţionariat străin structurat pe multiple paliere, cu entităţi înregistrate în jurisdicţii diferite, apogeul fiind atins dacă se identifică în această structură un trust, o fiducie sau un fond de investiţii.
- Ce înseamnă „beneficiar real”?
Beneficiarul real este orice persoană fizică ce deţine sau controlează în cele din urmă clientul şi/sau persoana fizică în numele ori în interesul căruia/căreia se realizează, direct sau indirect, o tranzacţie, o operaţiune sau o activitate.
Pentru a facilita procesul de identificare a beneficiarului real, legislaţia aplicabilă prevede două piste de urmat, în mod cumulativ, şi anume deţinerile în capitalul social al societăţii şi controlul efectiv al societăţii, dacă acesta se realizează prin alte mijloace, precum drepturi de vot multiple, drepturi de veto, drepturi speciale agreate prin acordul asociaţilor sau alte asemenea.
Analiza avansează până la identificarea tuturor persoanelor fizice din structura grupului, care, cel puţin în mod aparent, ar putea deţine sau controla compania, fie în mod direct, fie în mod indirect, prin intermediul altor societăţi din grup.
În lipsa unor drepturi de control speciale, participarea la capitalul unei societăţi într-un procent de peste 25% de către o persoană fizică, direct sau indirect (ca medie ponderată), este considerată un indiciu al exercitării dreptului de proprietate, astfel încât persoana fizică va fi considerată şi declarată beneficiar real al companiei. Acelaşi raţionament este aplicabil pentru toate celelalte persoane care întrunesc condiţiile amintite privind deţinerile minime sau controlul, urmând ca, la final, toate acestea să fie beneficiarii reali al companiei, potrivit Legii.
În măsura în care, după parcurgerea analizei anterioare, fie nu se identifică nicio persoană fizică beneficiar real al companiei, fie există orice îndoială că persoana identificată este cu adevărat beneficiarul real al societăţii, Legea consideră ca beneficiar real al companiei persoana fizică care ocupă o funcţie de conducere de rang superior.
- Documentele utilizate pentru analiză
După ce îşi formează o imagine preliminară asupra structurii corporative a companiei, entităţile procedează la identificarea beneficiarului real al clientului înainte de stabilirea oricărei relaţii de afaceri. O astfel de relaţie de afaceri poate fi deschiderea unui cont bancar sau încheierea unui contract cu privire la viitorul sediu social al companiei, ambele fiind operaţiuni ce reclamă deosebită urgenţă pentru demararea afacerii.
Entitatea raportoare trebuie să obţină documentele necesare analizei pe de-o parte de la client, dar şi în mod independent, începând cu extrasul din registrul naţional al beneficiarilor reali, în care companiile române au obligaţia de a înscrie şi actualiza datele de identificare ale tuturor beneficiarilor reali identificaţi în conformitate cu analiza descrisă anterior.
Cu toate că înscrierea beneficiarului real în registrul naţional este obligatorii pentru companii, iar obţinerea extrasului din acest registru este obligatorie pentru entităţile raportoare, legislaţia interzice în mod expres entităţilor raportoare să se bazeze exclusiv pe informaţii le astfel obţinute, fiind necesară în continuare efectuarea analizei în mod independent, pe baza documentelor puse la dispoziţie în principal de către client.
Deşi Legea nu enumeră care sunt documentele acceptate sau excluse pentru analiză, Ghidul de identificare a beneficiarilor reali elaborat anul acesta de către Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor exemplifică o serie de acte ce pot fi avute în vedere, precum: extrase de la Registrul Comerţului (sau de la registrele centrale din ţara relevantă), actul constitutiv al companiei, declaraţii emise de auditori externi, avocaţi sau notari cu privire la beneficiarul real al companiei, raportul anual financiar auditat în care se poate identifica structura de proprietate, rapoarte de credit de la entităţi specializate, rapoarte anuale ale societăţilor sau orice alt document sau combinaţie de documente din care să reiasă identitatea beneficiarilor reali sau a acţionarilor.
Din acest punct, practica entităţilor raportoare diferă, fiecare dintre acestea formulând solicitări în conformitate cu politicile interne, uneori mai flexibile în abordare şi adaptate specificităţilor factuale (rezumându-se la documentaţia minimal necesară pentru stabilirea beneficiarului real), alteori destul de împovărătoare, mergând până la a solicita toate documentele amintite anterior, fără a ţine cont de faptul că în anumite jurisdicţii acestea fie nu există, fie au un conţinut diferit, fie sunt irelevante ca urmare a legăturii firave cu compania, prin scăderea mediei ponderate a deţinerilor acţionarului respectiv sub limita minimă.
- Aspecte practice
3.1. Întrucât orice companie, fie ea un simplu SRL sau parte dintr-un grup internaţional de societăţi, trebuie să parcurgă procedurile de identificare şi actualizare a beneficiarului real, acestea se pot realiza mai facil prin aplicarea următoarelor măsuri:Identificarea preliminară şi solicitarea exclusiv a documentelor relevante
Obţinerea şi colectarea documentelor de către client poate fi o etapă anevoioasă, de durată şi percepută ca împovărătoare, în special când există presiune comercială cu privire la celeritatea implementării relaţiei de afaceri cu entitatea raportoare (în exemplul anterior, să deschidă contul bancar, fără de care societatea nu îşi poate începe activitatea).
În particular, sunt dificil de obţinut documente emise de autorităţi din jurisdicţii diferite, care necesită implicarea unor factori locali pentru emitere, apostilare sau supralegalizare şi livrare în ţară, mai ales când clientul încă nu are prezentă locală. Cu atât mai mult cu cât, ulterior primirii, documentele vor trebui de asemenea traduse în limba română de către un traducător autorizat, a cărui semnătură să fie certificată de un notar public român. Aceste operaţiuni implică, de regulă, cel puţin zece zile lucrătoare pentru a fi parcurse, asumând că documentele originale sunt emise şi colectate în una-două zile lucrătoare şi redactate într-o limbă de circulaţie internaţională.
În acest sens, poate fi utilă verificarea preliminară de către entitatea raportoare a documentelor care îi sunt accesibile (de ex. extras de la Registrul Comerţului) sau care sunt uşor disponibile clientului (de ex. documentele depuse în dosarul de înmatriculare de la Registrul Comerţului). În urma acestei verificări preliminare, se poate determina dacă şi care sunt documentele necesare în mod suplimentar cu adevărat relevante analizei.
De asemenea, entitatea raportoare poate prezenta clientului opţiuni alternative la documentele solicitate, dar indicând în mod expres caracterul alternativ, iar nu cumulativ al acestora. Această flexibilitate este cu atât mai importantă cu cât documentele emise de autorităţi din jurisdicţii diferite au format şi conţinut diferite, iar entităţile raportoare nu pot pretinde clientului mai mult decât se poate obţine. Ca exemplu, există jurisdicţii în care extrasele emise pentru companii nu identifică acţionarii, sau se limitează la a identifica exclusiv acţionarii semnificativi sau majoritari. Într-o atare situaţie, este excesivă solicitarea de a se prezenta extrase care să prezinte structura acţionarială integrală, invocând caracterul incomplet sau trunchiat al documentului prezentat.
Nu în ultimul rând, pentru raţiuni de eficienţă se poate avea în vedere şi suficienţa anumitor documente, în sensul de a nu solicita clientului mai multe acte decât sunt absolut necesare. De exemplu, este de evitat solicitarea documentelor aferente tuturor companiilor din acţionariat, în măsura în care numai una dintre acestea poate determina beneficiarul real având în vedere deţinerile în capitalul social şi prevederile actului constitutiv al clientului. Similar, utilizând aceeaşi raţiune, dacă clientul depune o declaraţie emisă de un avocat cu privire la identificarea beneficiarului real, este de evitat solicitarea şi a altor documente justificative decât cele care au fundamentat analiza emitentului declaraţiei.
3.2. Aplicarea măsurilor simplificate de cunoaştere a clientelei
În măsura în care sunt îndeplinite toate condiţiile legale şi cerinţele politicilor interne aplicabile, entităţile raportoare pot aplica măsuri simplificate de cunoaştere a clientelei, inclusiv prin reducerea frecvenţei actualizării beneficiarului real sau reconfirmarea acestuia pe baza unei documentaţii reduse, adecvate scopului urmărit.
3.3. Obţinerea unor analize de specialitate de la consultantul juridic
Având în vedere faptul că majoritatea entităţilor raportoare acceptă (şi preferă) ca analiza privind beneficiarul real al societăţii să fie efectuată de către consultanţii juridici externi ai clientului, pentru simplificarea procedurilor companiile pot avea în vedere obţinerea prealabilă a unei astfel de analize de la consultantul juridic. În continuare vor fi necesare documente justificative, însă acestea vor fi solicitate în mod unitar şi consecvent, iar analiza astfel efectuată poate deservi ulterior clientului în relaţia cu toate celelalte entităţi raportoare. De asemenea, este posibilă actualizarea ulterioară a analizei, în funcţie de nevoie, pe baza unui set redus de documente.
3.4. Credibilizarea bazelor publice de date
Îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor de înregistrare şi actualizare a beneficiarului real la Registrul Comerţului ar trebui să fie suficientă şi eficientă şi în relaţia cu entităţile raportoare, fără ca aceeaşi analiză să se multiplice din perspectiva companiei la fiecare relaţie de afaceri cu o nouă entitate raportoare. De exemplu, acelaşi client este supus analizei de identificare a beneficiarului real, aplicându-i-se politicile distincte ale fiecărei entităţi: (i) la înmatriculare, (ii) la deschiderea unui cont bancar, (iii) la contractarea unui sediu social, (iv) la contractarea de servicii de asistenţă juridică şi (v) la contractarea serviciilor de contabilitate. Iar toate aceste analize se refac integral cu ocazia fiecărei actualizări periodice sau schimbări a beneficiarului real. Mai mult, potrivit politicilor şi înţelegerii proprii a fiecăreia dintre entităţile raportoare, nu este exclus ca beneficiarul final reţinut să nu fie acelaşi în toate cazurile, discrepanţele generând eforturi suplimentare de clarificări şi mai multe documente de obţinut de către client.
Iar cum toate documentele solicitate sunt acceptate numai pentru o perioadă relativ scurtă de valabilitate, se întâmplă adesea ca acelaşi document să fie actualizat şi reactualizat de mai multe ori, de la începutul analizei unei anumite entităţi raportoare şi până la implementarea efectivă a relaţiei de afaceri.
De lege ferenda, pentru susţinerea mediului de business, stimularea investiţiilor străine şi debirocratizare, este de dorit ca, în măsura în care o companie trebuie să urmeze o procedură legală de raportare în relaţia cu o anumită autoritate publică, acea raportare să fie eficientă şi utilizată ulterior în relaţia cu toate instituţiile şi autorităţile, fie publice sau private, indiferent dacă este formalizată ca declaraţie distinctă sau inclusă direct în actul constitutiv sau în orice alt mod. De altfel, ca o reminiscenţă a Legii înainte de modificarea prin OUG 111/2020, Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 2/2019 încă prevede în art. 12 faptul că instituţiile de credit verifică informaţiile privind beneficiarul real furnizate de clienţii persoane juridice pe baza registrelor naţionale privind beneficiarul real, aşadar scopul iniţial al legiuitorului a constat întocmai în utilizarea bazei publice de date.
